Boetes groenvoorzieners aanzienlijk verlaagd

dinsdag, 29 mei 2012

Op 20 maart jl. heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven ('CBb') bepaald dat boetes opgelegd door de NMa in 2005 aan een aantal groenvoorzieners verlaagd dient te worden.

Verloop procedure

In februari 2004 heeft de gemeente Maastricht vijf aanbestedingen uitgeschreven voor het onderhoud van het openbaar groen in de gemeente Maastricht. In totaal schreven zestien ondernemingen zich in. Nadat de gemeente de aanbesteding had afgebroken heeft zij na onderhandeling contracten gesloten voor een periode van drie jaar (2004, 2005, 2006). In april 2004 richtte de gemeente zich tot de Nederlandse Mededingingsautoriteit ('NMa') omdat zij vermoedde dat sprake was geweest van vooroverleg voorafgaand aan de inschrijving. Naar aanleiding van deze melding startte de NMa een onderzoek. Dit onderzoek heeft geresulteerd in een rapport.

Op 15 december 2005 heeft de NMa aan zes ondernemingen een boete opgelegd wegens marktverdelingsafspraken. Tegen deze boetes is - na bezwaar - beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam. De rechtbank diende te oordelen over (i) de boetegrondslag en (ii) de boeteverhogende omstandigheden. Ten aanzien van de boetegrondslag verschillen de NMa en de groenvoorzieners van mening over welke omzet in aanmerking komt. De NMa is van mening dat de jaren 2004, 2005 en 2006 hiervoor in aanmerking komen. De groenvoorzieners stellen zich op het standpunt dat slechts 2004 in aanmerking komt. De rechtbank oordeelde dat de omzet over de jaren 2004, 2005 en 2006 als boetegrondslag geldt.

De NMa heeft drie boeteverhogende omstandigheden in acht genomen in deze zaak. Dit heeft geresulteerd in een boeteverhoging van in totaal 30%. Tegelijkertijd heeft de NMa een boeteverlaging van 30% in acht genomen wegens de sturende rol van de gemeente bij voornoemde aanbestedingen. De boeteverhogende omstandigheden zien op (i) het opleggen door de Europese Commissie in 1992 van boetes wegens mededingingsbeperkende aanbestedingspraktijken in Nederland (SPO-beschikking), (ii) de Zembla-uitzending in 2001 over prijsafspraken in de bouw en (iii) de grote politieke verontrusting die in 2004 ontstond nadat bekend was dat nog steeds verboden aanbestedingsafspraken voorkwamen. De rechtbank achtte slechts voor laatstgenoemde boeteverhogende omstandigheid voldoende grondslag voor een boeteverhoging en beschouwt een verhoging van 10% aldus redelijk.

Oordeel CBb

Het CBb oordeelt over de boetegrondslag als volgt. Volgens het CBb bestaat er onvoldoende verband tussen de door de ondernemingen gevoerde vooroverleg en de omzet die zij in de jaren 2005 en 2006 hebben gerealiseerd met de uitvoering van het groenonderhoud in de gemeente Maastricht. Dit betekent dat slechts de omzet over het jaar 2004 in aanmerking mag worden genomen. Voor de betrokken ondernemingen was namelijk pas n? de inschrijving bekend dat de opdracht betrekking zou hebben op drie jaren in plaats van ??n jaar.

Ten aanzien van de boeteverhogende omstandigheden oordeelt het CBb dat er geen grondslag bestaat voor het toepassen van een boeteverhoging. Dit betekent dat de 30% verhoging van tafel gaat voor de groenvoorzieners. Op grond van randnummer 27 van Richtsnoeren boetetoemeting 2001 ('de boeterichtsnoeren') is de NMa bevoegd boeteverhogende omstandigheden in acht te nemen. Het CBb is van mening dat de voorbeelden genoemd in de boeterichtsnoeren zien op gedrag van de onderneming zelf. In deze zaak heeft de NMa omstandigheden in acht genomen die van een geheel andere orde zijn. De omstandigheden hebben namelijk geen betrekking op het gedrag van de betrokken ondernemingen. De NMa achtte voornoemde omstandigheden van belang omdat hiermee aangetoond kon worden dat het gedrag van de ondernemingen verwijtbaar is, omdat ze hadden moeten weten dat het voeren van vooroverleg bij aanbestedingen in strijd is met het kartelverbod. Volgens het CBb leidt deze opvatting van de NMa ertoe dat bij alle overtredingen in beginsel een boeteverhoging dient te worden toegepast. Een dergelijke toepassing van de boeterichtsnoeren acht het CBb in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

Voorgaande leidt ertoe dat de boetes voor de groenvoorzieners aanzienlijk worden verlaagd. Het CBb heeft de NMa opgedragen nieuwe besluiten te nemen waarin de boetes opnieuw dienen worden te bepaald.