Boete opgelegd aan groenvoorziener onterecht

woensdag, 26 september 2012

Bij uitspraak van 20 september jl. heeft de rechtbank Rotterdam[1] een boete die door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (‘NMa’) in 2009 was opgelegd voor een overtreding die plaatsvond in 2004 vernietigd. De bevoegdheid van de NMa om een boete op te leggen was namelijk reeds vervallen.

Feiten
Op 19 februari 2004 heeft de gemeente Maastricht vijf aanbestedingen uitgeschreven voor het onderhoud van het openbaar groen in de gemeente Maastricht. In totaal schreven zestien ondernemingen zich in. Nadat de gemeente de aanbesteding had afgebroken heeft zij na onderhandeling contracten gesloten voor een periode van drie jaar. In april 2004 richtte de gemeente zich tot de NMa omdat zij vermoedde dat sprake was geweest van vooroverleg voorafgaand aan de inschrijving. Op 7 april 2004 brak de gemeente de aanbestedingsprocedure af. Naar aanleiding van deze melding startte de NMa een onderzoek. Dit onderzoek resulteerde in een rapport. Op 15 december 2005 heeft de NMa aan zes ondernemingen een boete opgelegd wegens overtreding van het kartelverbod.

Aan de onderneming (hierna: “de Groenvoorziener”) waar onderhavige uitspraak betrekking op heeft was destijds geen boete opgelegd omdat niet kon worden vastgesteld dat ook deze onderneming betrokken was geweest bij het vooroverleg. Bij besluit van 16 oktober 2007 heeft de NMa dit bevestigd. De concurrenten van de Groenvoorziener waren inmiddels in beroep gegaan tegen de aan hen opgelegde boetes bij de rechtbank Rotterdam. Zij hebben in deze procedure aangevoerd dat de Groenvoorziener óók betrokken was bij het vooroverleg en dat aan hem alsnog een boete zou moeten worden opgelegd. De rechtbank ging in haar uitspraak van 6 mei 2009 mee in dit betoog van de concurrenten. Hierop heeft de NMa bij besluit van 30 november 2009 aan de Groenvoorziener alsnog een boete opgelegd van EUR 138.000,- Tegen deze boete heeft de Groenvoorziener bezwaar gemaakt bij de NMa en vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.

Rechtbank Rotterdam
De Groenvoorziener heeft in de procedure bij de rechtbank Rotterdam allereerst aangevoerd dat de NMa op 30 november 2009 niet meer bevoegd was een boete op te leggen omdat deze bevoegdheid reeds was vervallen. De rechtbank gaat mee in dit betoog en komt aan de overige gronden van de Groenvoorziener derhalve niet toe. Ten aanzien van de bevoegdheid van de NMa geldt het volgende.

Juridisch kader
In het huidige artikel 64 van de Mededingingswet (‘Mw’) is opgenomen dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete vervalt vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. In dit artikel is tevens opgenomen dat de NMa de verjaringstermijn kan stuiten door een handeling van de NMa ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding. Na een stuitingshandeling vangt de verjaringstermijn opnieuw aan. Vóór 1 oktober 2007 was de mogelijkheid van stuiting niet opgenomen in de Mw. Tot die datum was slechts opgenomen dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete vervalt na vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.

Oordeel rechtbank
De Groenvoorziener heeft aangevoerd dat de NMa niet meer bevoegd was een boete op te leggen omdat op 19 februari 2009 (5 jaar na einddatum overtreding) de vervaltermijn was verstreken en in de periode van 1 oktober 2007 tot 19 februari 2009 geen sprake is geweest van stuiting of opschorting van de vervaltermijn. De rechtbank is van mening dat de overtreding is geëindigd op of kort voor 7 april 2004. Dit is het moment waarop de gemeente de aanbestedingsprocedure heeft afgebroken. Gevolg hiervan is dat de vervaltermijn op 8 april 2004 is gaan lopen.

Met de wijziging van de Mw per 1 oktober 2007 is de mogelijkheid geïntroduceerd in artikel 64 Mw om de vervaltermijn te stuiten. Er is sprake van onmiddellijke werking, maar aan deze bepalingen komt geen terugwerkende kracht toe. Dit betekent volgens de rechtbank dat tot 1 oktober 2007 geen handelingen konden worden verricht die de verjaring zouden kunnen stuiten. Een andersluidend oordeel zou in strijd zijn met het beginsel van rechtszekerheid en het legaliteitsbeginsel. Onderzocht dient dus te worden of ná 1 oktober 2007 nog stuitingshandelingen zijn verricht of dat opschorting heeft plaatsgevonden. De rechtbank komt tot de conclusie dat hiervan in onderhavig geval geen sprake is.

Voorgaande betekent dat de NMa op 30 november 2009 niet meer de bevoegdheid had om aan de Groenvoorziener een boete op te leggen. Deze bevoegdheid was immers gelet op voorgaande reeds op 8 april 2009 vervallen. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en vernietigt het boetebesluit van de NMa.

De advocaten van de sectie EU & Mededinging hebben de belangen van de Groenvoorziener in deze zaak met succes behartigd.

[1] Rechtbank Rotterdam 20 september 2011, LJN BX7991