Bijzonder opzegverbod noopt tot terughoudendheid

maandag, 27 februari 2012

Naar verwachting lijdt in 2015 maar liefst 15 tot 20% van de volwassen Nederlanders aan een vorm van obesitas [1]. Morbide obesitas is door de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) aangeduid als een chronische ziekte [2], waardoor een bijzonder opzegverbod uit de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (Wgbhcz) geldt. In 2011 zijn twee uitspraken verschenen van kantonrechters in het kader van een ontbindingsprocedure waarbij de werknemer lijdt aan morbide obesitas met een verschillende uitkomst.

Kantonrechter Tilburg [3]

Werkneemster is werkzaam bij werkgever vanaf 5 maart 2001 als Medisch Centralist/Doktersassistent. De werkneemster lijdt aan morbide obesitas. Vanaf 2 oktober 2007 is zij in verband met een operatie ziek uitgevallen. Volledige werkhervatting is daarna niet meer mogelijk geweest. Vervolgens ontvangt werkneemster vanaf september 2009 een WGA-uitkering en heeft zij sinds die tijd met onderbrekingen wegens operaties en een opbouwperiode daarna, 20 uren per week gewerkt. In een gesprek in juli 2011 heeft werkgever aan werkneemster meegedeeld dat zij wegens het gevolg van langdurige arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen.

Werkneemster verzet zich tegen de verzochte ontbinding en beroept zich op de aan haar toekomende bescherming op grond van de Wgbhcz en stelt dat haar ziekte als een chronische ziekte aangemerkt dient te worden. Daarnaast stelt zij dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen dat van dit opzegverbod mag worden afgeweken.

De kantonrechter neemt als uitgangspunt dat haar ziekte, morbide obesitas, als een chronische ziekte dient te worden gekwalificeerd en dus als zodanig valt onder de Wgbhcz. In die wet is een bijzonder opzegverbod opgenomen. Dat staat echter niet automatisch in de weg aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar noopt wel tot terughoudendheid. De kantonrechter toetst vervolgens de verschillende specifieke omstandigheden waaronder het terugkerend ziekteverzuim over een periode van ruim vier jaar en de prognose dat de komende jaren nog een aantal operaties moeten plaatsvinden, de duur van de arbeidsongeschiktheid (ruim vier jaar) afgezet tegen de duur van het dienstverband (10 jaar) en het feit dat op korte termijn geen volledig herstel wordt verwacht. Dit alles maakt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt per 1 januari 2012 nu van werkgever niet langer verlangd kan worden dat zij verdergaande aanpassingen in haar organisatie voor werkneemster doorvoert. De kantonrechter kent een ontbindingsvergoeding toe van € 12.000,= bruto.

Kantongerecht Zwolle [4]

Werknemer is sinds 1996 werkzaam bij werkgever in de functie van Allround Productievakman Zware Folie. De werknemer lijdt aan morbide obesitas. De afgelopen jaren heeft werknemer zich regelmatig ziekgemeld. Werkgever heeft werknemer verscheidene keren aangesproken op het frequente ziekteverzuim. Daarop heeft werknemer een diëtiste bezocht. Dit heeft tot sterkte gewichtsverlaging geleid, echter na verloop van tijd is het gewicht van werknemer weer sterk toegenomen. Inmiddels heeft hij door de gewichtstoename knieklachten. Werknemer is op het moment dat ontbinding wordt verzocht van de arbeidsovereenkomst niet arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Eind oktober 2010 heeft werkgever een gesprek met de werknemer waarin werkgever aan werknemer te kennen heeft gegeven dat zij zich ernstig zorgen over hem maakt, hem heeft gewaarschuwd dat hij een eigen verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van zijn overgewicht en dat, als hij die verantwoordelijkheid niet neemt, er een arbeidsconflict met de werkgever zou kunnen ontstaan. Door die sterke gewichtstoename is de conditie van werknemer zodanig verslechterd dat zijn inzetbaarheid sterk is afgenomen: collega’s moeten veelvuldig zijn werk opvangen c.q. overnemen. Zowel de bedrijfsarts als de verzekeringsarts van het UWV achten werknemer, na zijn ziekmelding in maart 2011, volledig arbeidsgeschikt.

Werkgever heeft bij de kantonrechter aangegeven dat werknemer zijn werk niet meer op een normale wijze kan uitoefenen en dat dit tot gevaarlijke situaties leidt. Er zijn vele pogingen ondernomen om werknemer te ondersteunen c.q. te begeleiden bij het afvallen; zo ook is de bedrijfsarts daarbij veelvuldig betrokken geweest. Omdat werknemer op dit moment niet ziek is, is er geen sprake van een opzegverbod volgens werkgever. Werknemer geeft aan dat morbide obesitas een chronische ziekte is, zodat een bijzonder opzegverbod van toepassing is. Volgens werknemer is geen sprake van bijzondere omstandigheden die een ontbinding rechtvaardigen. Zodra werknemer besefte, na de mededeling van werkgever (pas in oktober/november 2010) hoe ernstig zijn situatie was, is hij ook serieus begonnen met afvallen. Dit heeft ook tot op heden resultaat.

De kantonrechter wijst de gevraagde ontbinding af. De kantonrechter stelt vast dat morbide obesitas als een chronische ziekte is aan te merken. Tevens staat vast dat werknemer als gevolg van de obesitas niet in staat is om de overeengekomen arbeid te verricht en dus arbeidsongeschikt is in de zin van de wet. Noch in functioneringsgesprekken, noch in separate gesprekken (eerder dan eind oktober 2010) is aan werknemer ondubbelzinnig te kennen gegeven dat zijn functioneren als gevolg van zijn overgewicht te wensen overliet en dat hij hieraan moest werken. De kantonrechter acht het dan ook prematuur dat werkgever nu overgaat tot het indienen van een ontbindingsverzoek.

Conclusie

Als uitgangspunt wordt veelal aangenomen dat de diagnose morbide obesitas is te kwalificeren als een chronische ziekte die valt onder het opzegverbod van het Wgbhcz. Dit betekent niet dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden, maar de kantonrechter beoordeeld zo’n verzoek wel met de nodige terughoudendheid. De werkgever dient bijzondere omstandigheden aannemelijk te maken die maken dat een ontbinding geïndiceerd is. Daarbij komt het onder meer aan op een tijdige en duidelijke voorafgaande waarschuwing en begeleiding van de werknemer waardoor de werkgever voorkomt dat een afwijzing van de gevraagde ontbinding (om die reden) volgt.

[1] Gezondheid en Gedrag: rapport van de Raad Volksgezondheid en Zorg, Zoetermeer 2002, publicatienummer 02/14.
[2] CGB 31 augustus 2010, oordeelnummer 2010-131
[3] Kantonrechter Tilburg, 23 september 2011 (JAR 2011/289)
[4] Kantonrechter Tilburg, 23 september 2011 (JAR 2011/289)

Gerelateerd aan

Sectoren

Zorg

Auteur