Bestuurdersaansprakelijkheid: tot aan de grens en verder?

vrijdag, 12 juli 2013

Stel u bent enig (statutair) bestuurder van een Nederlandse holdingvennootschap, die op haar beurt bestuurder is van een werkmaatschappij. Stel vervolgens dat die failleert. Dan zult u als middellijk bestuurder  te maken krijgen met een curator.

De curator zal onder meer onderzoeken of sprake is (geweest) van misstanden binnen de gefailleerde vennootschap. Komen er bij dat onderzoek misstanden aan het licht, dan kan de curator de holdingvennootschap als bestuurder aansprakelijk stellen. De curator zal een (verhaals)actie bij voorkeur stoelen op artikel 2:9 BW en/of artikel 2:138/248 BW. Deze artikelen zien specifiek op de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen, en voorzien de curator van een sterke procespositie.

Om te voorkomen dat de uiteindelijk verantwoordelijke natuurlijk persoon ontkomt aan een aansprakelijkheid, voorziet de wet in een – voor de curator bruikbare – oplossing. Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van de holdingvennootschap als bestuurder van de werkmaatschappij, tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de holding daarvan bestuurder is. De bepaling stelt in beginsel geen grens aan het door rechtspersonen ‘heenkijken’.

Een bestuurder kan diens aansprakelijkheid dus niet ontlopen door het bestuur van de werkmaatschappij te laten vervullen door een holdingvennootschap.

De tussenschakeling van buitenlandse vennootschappen

Interessant is de vraag of deze regel van toepassing is in een situatie waarin buitenlandse rechtspersonen zijn betrokken. Recent heeft de Hoge Raad zich (opnieuw) uitgelaten over deze vraag. In dit arrest bevestigt hij dat de uiteindelijke (middellijk) bestuurder op grond van artikel 2:11 BW slechts ook aansprakelijk kan worden gehouden, indien de aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder een Nederlandse rechtspersoon is.

Kort en goed speelde in deze zaak het volgende. De curator van een gefailleerde Nederlandse vennootschap meent dat sprake is geweest van misstanden binnen die vennootschap. Derhalve stelt hij de (voormalig) bestuurders, een tweetal Zwitserse vennootschappen, aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Daarnaast stelt de curator ook de bestuurder van die Zwitserse vennootschappen aansprakelijk als verantwoordelijke natuurlijk persoon, zulks op grond van artikel 2:11 BW.

De Hoge Raad oordeelt dat de vraag of artikel 2:11 BW in een dergelijk geval van toepassing is, moet worden beantwoord aan de hand van het Nederlands internationaal privaatrecht. Uit artikel 10:119 sub e BW volgt dat het op de betreffende corporatie toepasselijke recht, de vraag beheerst wie naast de corporatie aansprakelijk is uit hoofde van (bijvoorbeeld) zijn of haar bestuursfunctie.

De tussengeschakelde (aansprakelijke) rechtspersonen zijn in dit geval een tweetal Zwitserse vennootschappen. De vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen deze vennootschappen en haar bestuurder worden niet beheerst door Nederlands recht, maar door Zwitsers recht. Zodoende mist artikel 2:11 BW in die verhouding toepassing, en kan een het beroep van de curator op dat artikel om die reden niet slagen.

Tot slot

Met de tussenschakeling van een buitenlandse rechtspersoon als (statutair) bestuurder wordt het de curator dus lastiger gemaakt om de uiteindelijke (middellijke) bestuurder in privé aansprakelijk te stellen. De curator zal bij een dergelijke verhaalsactie – zo mogelijk – moeten aansluiten bij het (incorporatie)recht zoals van toepassing op de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen de buitenlandse rechtspersoon en haar bestuurder.

Of partijen in de praktijk veel gebruik zullen (gaan) maken van een dergelijke constructie om aan aansprakelijkheid te ontkomen, valt echter te betwijfelen. Dit is op zijn minst kostbaar en mogelijk fiscaal ook niet interessant.