Bestuurder aansprakelijk voor betalingen, verricht tussen datum van aanvraag en uitspraak faillissement?

vrijdag, 20 november 2009

Op 8 maart 2006 is Wabru Ego Infra B.V. (Wabru) op eigen aangifte failliet verklaard. Enig aandeelhouder van Wabru is Gebra Holding B.V. (Gebra Holding). De aandelen van Gebra Holding worden deels gehouden door haar bestuurder (Beheer), welke vennootschap ook bestuurder is van Wabru. Tussen de dag van aanvraag van het faillissement en de dag van uitspraak van het faillissement, heeft Wabru nog een aantal betalingen verricht. Zijn Beheer en haar bestuurder aansprakelijk voor daardoor ontstane schade?

Standpunt curator; tussenvonnis Rechtbank Arnhem d.d. 14 januari 2009 (LJN BH0802)

De curator is van oordeel dat een aantal van de (selectieve) betalingen tussen datum van aanvraag en uitspraak van het faillissement, selectief en daarmee onrechtmatig zijn geweest. Daarmee is het effect van het faillissement – een eerlijke verdeling van wat er nog is onder de schuldeisers – ondergraven en daarin ligt het onrechtmatig handelen tegenover de boedel. Hij heeft Beheer en haar bestuurder vervolgens aansprakelijk gesteld voor de schade die als gevolg van de betalingen is ontstaan. De rechtbank Arnhem heeft vervolgens in haar tussenvonnis van 14 januari 2009 overwogen dat gedaagden na het aanvragen van het faillissement een verdeelsleutel voor het voldoen van de nog verschuldigde betalingen hadden moeten vaststellen. Hiervoor bestaat de hoofdregel van art. 3:277 BW.Het eigen belang van de schuldenaar speelt daarbij volgens de rechtbank derhalve slechts een ondergeschikte rol. In overleg met de curator en onder toezicht van de rechter-commissaris kan het belang van voortzetting van een onderneming meegewogen worden. Gaat een schuldenaar echter buiten een dergelijke situatie schuldeisers betalen die nodig zijn bij de voortzetting van zijn onderneming en blijven daarbij een aantal schuldeisers onbetaald, dan benadeelt de onderneming deze laatste schuldeisers met opzet. Dit is onrechtmatig jegens deze schuldeisers en wanneer een faillissement volgt, jegens de boedel. Gedaagden zijn volgens de curator aansprakelijk voor de schade die als gevolg hiervan is ontstaan.

Standpunt gedaagden; vonnis Rechtbank Arnhem d.d. 16 september 2009 (LJN BK0265)

De rechtbank Arnhem heeft in haar tussenvonnis niet uitgesloten dat er betalingen zijn gedaan die niet onrechtmatig zijn. Gedaagden zijn daarom in de gelegenheid gesteld om te motiveren van welke betalingen zij menen dat deze niet onrechtmatig zijn geschied. Gedaagden hebben voor de betalingen een viertal redenen aangevoerd. Terzake de betreffende (selectieve) betalingen zou sprake zijn van:

  1. betalingen aan (rechts)personen met wie niet is beoogd na de doorstart zaken te doen en met wie na de doorstart geen zaken zijn gedaan;
  2. betalingen aan (rechts)personen met wie weliswaar na de doorstart zaken zijn gedaan, maar waarbij geen sprake is van een ‘dwangcrediteur’;
  3. betalingen om bijzondere redenen die zich er alle door kenmerken dat de betalingsbeslissing niet is ingegeven door de toekomstige afhankelijkheid van de schuldeiser; en
  4. betalingen aan schuldeisers die voor de onderneming van Gebra van wezenlijk belang zijn.

De rechtbank gaat niet mee in de verweren van gedaagden en oordeelt al betalingen onrechtmatig, op een automatische afschrijving door een leasemaatschappij na. De bestuurders hebben volgens de rechtbank niet bewust ervoor gekozen deze betaling te doen. Ook het verweer van gedaagden dat zij op advies van hun advocaat gehandeld zouden hebben doet niet af aan de onrechtmatigheid van het handelen. Omdat er sprake is van het opzettelijk benadelen van de boedel komt de rechtbank niet aan matiging van de schadevergoedingsplicht toe. De rechtbank oordeelt tenslotte dat het onrechtmatige handelen ook een onrechtmatig handelen van de bestuurder zelf is. Dit volgt uit het gegeven dat de opdracht voor de ongeoorloofde betalingen is gegeven in een situatie waarin vaststond dat voor de betaling van een aantal resterende crediteuren geen verhaal mogelijk zou zijn. Ingevolge art. 2:11 BW is ook de bestuurder van de bestuurder in dit geval aansprakelijk.