An offer you can't refuse: aanbesteden met de maffia

donderdag, 5 november 2015

Aanbestedende diensten mogen infiltratie door de maffia of andere georganiseerde misdaad tegengaan. Bijvoorbeeld door inschrijvers een rechtmatigheidsprotocol te laten indienen, waarbij zij een verklaring afleggen van ‘schone handen’. Dat protocol moet echter wel – ook beneden de aanbestedingsdrempels – aan bepaalde randvoorwaarden voldoen. 

Op 22 oktober 2015 oordeelde het Hof van Justitie van de EU (“HvJEU”) over de prejudiciële verwijzing van een Italiaanse rechter. In essentie wilde die weten of een rechtmatigheidsprotocol toelaatbaar was, dat inschrijvers moesten indienen bij een aanbesteding om een Griekse tempel op Sicilië te restaureren. Sicilië heeft, zoals bekend, ernstige problemen met de maffia (Cosa Nostra).

Onder de drempel

Het HvJEU constateert dat de desbetreffende overheidsopdracht voor werken onder het drempelbedrag blijft. Richtlijn 2004/18/EG, in het bijzonder artikel 45 daarvan, wordt daarom niet van toepassing geacht. Toch beoordeelt het HvJEU deze prejudiciële verwijzing. Reden daarvoor is dat de plaatsing van opdrachten die, gelet op hun waarde, buiten de werkingssfeer van de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallen, desondanks onderworpen zijn aan de fundamentele regels en de algemene beginselen van het Verdrag betreffende de Werking van de EU. Het HvJEU memoreert in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook aan de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting.

Op zichzelf is een dergelijke beoordeling onder de drempel, bovendien zonder toepasselijkheid van een Europese aanbestedingsrichtlijn, niet nieuw (Ville d’Ottignies-Louvain-la-Neuve, arrest in zaak C‑225/13, EU:C:2014:245, r.o. 3).

Wel is daarvoor vereist dat de betrokken opdracht, gelet op bepaalde objectieve criteria, een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont (Enterprise Focused Solutions, arrest in zaak C‑278/14, EU:C:2015:228, r.o. 16). Dat bleek hier feitelijk het geval.

Rechtmatigheidsprotocol

Inschrijvers op deze aanbesteding moesten onder meer het volgende verklaren:

Bij gunning van de opdracht verbindt [de deelnemer aan de aanbesteding] er zich uitdrukkelijk toe:

(a) de aanbestedende dienst […] te informeren […] over de voortgang van de werkzaamheden, het voorwerp, het bedrag en de ondernemingen waarmee onderaannemings- en afgeleide overeenkomsten zijn gesloten, […] alsook de wijze waarop de contractanten worden gekozen […];

(b) de aanbestedende dienst in te lichten over elke poging tot verstoring, het plegen van onregelmatigheden of vervalsing die hij vaststelt tijdens de aanbestedingsprocedure en/of de uitvoering van de overeenkomst door belanghebbenden, ambtenaren of andere personen die de besluiten inzake de betrokken gunning kunnen beïnvloeden;

(c) samen te werken met de politie, door aangifte te doen van pogingen tot afpersing, intimidatie of beïnvloeding van criminele aard […];

(d) dezelfde verplichtingen op te nemen in de onderaannemingsovereenkomsten […]. Hij beseft dat eventuele vergunningen anders niet worden afgegeven.

Hij verklaart uitdrukkelijk en plechtig:

(e) dat er geen afhankelijkheidsverhouding (rechtens of feitelijk) bestaat ten aanzien van andere concurrenten of dat hij niet met andere concurrenten (rechtens of feitelijk) in een vereniging is verbonden en dat hij geen overeenkomst heeft gesloten of zal sluiten met andere deelnemers aan de aanbesteding;

(f) dat hij geen taken, van welke aard ook, zal uitbesteden aan andere ondernemingen die op de aanbesteding hebben ingeschreven […] en dat hij beseft dat, als hij dat wél doet, geen toestemming zal worden gegeven voor deze onderaannemingsovereenkomsten;

(g) dat de aanbieding voldoet aan de beginselen van degelijkheid, integriteit, onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid, en dat hij zich ertoe verbindt de beginselen van loyauteit, transparantie en integriteit na te leven; alsook dat hij met andere deelnemers aan de aanbesteding geen afspraken heeft gemaakt of zal maken die de mededinging beogen te beperken of te verhinderen;

(h) dat hij, als de opdracht aan hem wordt gegund, de aanbestedende dienst zal inlichten over elke poging tot verstoring, het plegen van onregelmatigheden of vervalsing die hij vaststelt tijdens de aanbestedingsprocedure en/of de uitvoering van de overeenkomst door belanghebbenden, ambtenaren of andere personen die de besluiten inzake de betrokken gunning kunnen beïnvloeden;

(i) dat hij zal samenwerken met de politie, door aangifte te doen van pogingen tot afpersing, intimidatie of beïnvloeding van criminele aard […];

(j) dat hij dezelfde verplichtingen zal opnemen in de onderaannemingsovereenkomsten […] en dat hij beseft dat eventuele vergunningen anders niet worden afgegeven;

(k) […] dat hij zich ervan bewust is dat de voornoemde verklaringen en verplichtingen basisvoorwaarden zijn voor deelname aan de aanbesteding, zodat de onderneming zal worden uitgesloten als de aanbestedende dienst gedurende de aanbestedingsprocedure op grond van ernstige, nauwkeurige en onderling overeenstemmende aanwijzingen vaststelt dat er sprake is van een feitelijke vereniging.”

Beoordeling

Het HvJEU stelt voorop dat EU lidstaten een zekere beoordelingsmarge hebben voor de vaststelling van maatregelen ter waarborging van de eerbieding van het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting. Elke EU lidstaat is namelijk het best in staat om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische of sociale overwegingen te bepalen welke situaties gedragingen in de hand werken die tot inbreuken zouden kunnen leiden (r.o. 26).

Het tegengaan van georganiseerde misdaad die infiltreert bij de plaatsing van overheidsopdrachten is zeker een doel dat aanbestedende diensten met het aanbestedingsrecht mogen nastreven (r.o. 27 t/m 28). Het middel van een rechtmatigheidsprotocol acht het HvJEU daartoe geschikt (r.o. 30 t/m 31).

Dat protocol moet wel voldoen aan het evenredigheidsbeginsel: de maatregel moet proportioneel zijn en mag niet verder gaan dan voor haar doel noodzakelijk. Het HVJEU toetst elk onderdeel van het protocol apart aan dit beginsel (r.o. 32 t/m 40). Bij die beoordeling blijkt dat met name onderdelen (e) en (f) problematisch zijn, omdat zij tot automatische uitsluiting leiden en te weinig ruimte laten voor nuance:

“36. Zoals de Europese Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft uiteengezet, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat de automatische uitsluiting van gegadigden of inschrijvers die een dergelijke verhouding hebben met andere gegadigden of inschrijvers verder gaat dan nodig is om collusie te voorkomen, en dus dan nodig is om ervoor te zorgen dat het beginsel van gelijke behandeling wordt toegepast en de transparantieverplichting wordt nageleefd. Een dergelijke automatische uitsluiting berust immers op een onweerlegbaar vermoeden van onderlinge beïnvloeding bij de respectieve aanbiedingen die ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat of verbonden ondernemingen indienen voor dezelfde opdracht. Een dergelijke regel van automatische uitsluiting belet deze gegadigden of inschrijvers aan te tonen dat hun aanbiedingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen en is dus in strijd met het belang dat de Unie erbij heeft, ervoor te zorgen dat zoveel mogelijk ondernemingen inschrijven op een aanbesteding (zie in die zin arresten Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punten 28‑30, en Serrantoni en Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punten 39 en 40).

37. Onder e) wordt voorts gewag gemaakt van een verklaring dat de deelnemer geen overeenkomst heeft gesloten of zal sluiten met andere deelnemers aan de aanbesteding. Door aldus iedere overeenkomst tussen deelnemers uit te sluiten – óók overeenkomsten die de mededinging niet beperken – gaat een dergelijke verklaring verder dan noodzakelijk is om het beginsel van mededinging op het gebied van overheidsopdrachten veilig te stellen. Daarom onderscheidt een dergelijke verklaring zich van de verklaring onder g) van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde rechtmatigheidsprotocol.

38. Hieruit volgt dat de verplichting voor een deelnemer aan de aanbesteding van een overheidsopdracht om te verklaren dat er tussen hem en andere deelnemers aan de aanbestedingsprocedure geen afhankelijkheidsverhouding bestaat of dat hij niet in een vereniging verbonden is met andere deelnemers en dat er evenmin overeenkomsten zijn gesloten met andere deelnemers, met het gevolg dat hij bij gebreke van een dergelijke verklaring automatisch van die procedure wordt uitgesloten, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

39. Dergelijke overwegingen dienen ook te gelden voor de verklaring onder f) van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde rechtmatigheidsprotocol, volgens welke de deelnemer geen taken, van welke aard ook, zal uitbesteden aan andere ondernemingen die op de aanbesteding hebben ingeschreven en beseft dat, als hij dat wél doet, geen toestemming zal worden gegeven voor deze onderaannemingsovereenkomsten. Aan een dergelijke verklaring ligt immers het onweerlegbare vermoeden ten grondslag dat wanneer de deelnemer aan wie de opdracht wordt gegund, taken eventueel uitbesteedt aan een andere deelnemer aan diezelfde aanbesteding, dat het gevolg is van heimelijke afspraken tussen deze twee ondernemingen, zonder dat zij de mogelijkheid hebben om het tegendeel te bewijzen. Een dergelijke verklaring gaat dus verder dan nodig is om collusie te voorkomen”.

Commentaar

Het HvJEU herbevestigt in dit arrest nog eens dat de Europese richtlijnen “bijzondere en strenge procedures” behelzen. Aanbestedende diensten hebben veel meer vrijheid als hun opdracht onder de Europese drempel blijft. Die vrijheid mogen zij gebruiken. Dat is duidelijk het uitgangspunt.

Indien er een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat binnen de EU, kan het wel zijn dat bepaalde algemene (aanbestedingsrechtelijke) beginselen uit het Verdrag desalniettemin direct van toepassing zijn. Ook onder het drempelbedrag, en ook zonder toepassing van een aanbestedingsrichtlijn.

Wij leven in een tijd waarin integriteit hoog op de agenda staat. Mede door allerlei incidenten binnen de politie, bedrijven en maatschappelijke organisaties. Gevoelige data blijkt te worden verkocht aan criminele organisaties, zoals drugscriminelen of outlaw motorbendes. Daarom is dit arrest – een van oorsprong Italiaanse prejudiciële verwijzing – naar onze mening leerzaam.

Voor zover een aanbestedende dienst erin slaagt de algemene (aanbestedingsrechtelijke) beginselen uit het Verdrag te respecteren – met name ook het evenredigheidsbeginsel – mag zij van inschrijvers verlangen dat die verklaren geen banden te hebben met de georganiseerde misdaad.

Indien deze overheidsopdracht voor werken wel boven de Europese drempelwaarde uitgekomen was, dan was Richtlijn 2004/18/EG van toepassing verklaard. Artikel 45 stelt aanbestedende diensten in staat inschrijvers met criminele antecedenten uit te sluiten van verdere deelname.

In de Nederlandse context verwijzen wij naar artikel 2.86 Aanbestedingswet 2012, dat de aanbestedende dienst onder omstandigheden ook een handvat kan bieden om ongewenst gedrag bij inschrijvers tegen te gaan (deelname aan een criminele organisatie; omkoping; bepaalde vormen van fraude; en witwassen).