Alcoholcampagne supermarkten in strijd met kartelverbod

donderdag, 10 maart 2016

Is een branche brede keuze voor een leeftijdscontrolesysteem voor de verkoop van alcohol en tabak aan jongeren in strijd met het kartelverbod?  Volgens een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9  maart jl. is dit het geval. De firma HEM heeft een procedure aangespannen tegen Jumbo supermarkten en het Centraal Bureau Levensmiddelenhandel (‘CBL’). De rechtbank liet zich uit over de vraag of de keuze door supermarkten voor een bepaalde methodiek (die een andere methode uitsluit) om de leeftijd vast te stellen van klanten die alcohol en tabak willen kopen in strijd is met het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet (‘Mw’). 

Achtergrond:

Wat speelde hier feitelijk? Op basis van de Drank- en Horecawet is het niet toegestaan om alcohol en rookwaren te verkopen aan jongeren. Om aan deze verplichtingen te voldoen zijn er verschillende standaarden ontwikkeld. HEM heeft in 2007 het zogeheten ‘Ageviewer systeem’ ontwikkeld. dat kan worden gebruikt bij leeftijdscontrole wanneer alcohol en tabak worden verkocht. In 2008 heeft C1000 (na een pilot) aangekondigd met het systeem van HEM te willen werken (de implementatie van het systeem is later geannuleerd). Supermarkten die lid zijn van CBL werken met een ander systeem, de CBL-code “Verantwoorde alcoholverkoop in de supermarkt” (hierna: de Code). Voorafgaand aan de Code is CBL een campagne gestart ‘Nog geen 20’ (hierna: de Campagne). Alle leden hebben kenbaar gemaakt de Code te ondersteunen en zich aan de inhoud ervan te committeren (*1). Onderdeel van de Code is onder meer een deugdelijke training voor het personeel van de supermarkten. De CBL-leden controleren ongeveer 95% van de supermarkten in Nederland via eigen winkels/filialen en op basis van franchiseovereenkomsten. 

Op enig moment is de Autoriteit Consument & Markt (‘ACM’) in de kwestie betrokken geraakt (n.a.v. signalen van een mogelijke schending van het kartelverbod) en heeft bij CBL navraag gedaan naar de redenen voor de keuze voor een bepaald leeftijdscontrolesysteem. Volgens CBL zijn de leden volledig vrij in hun keuze voor een leeftijdscontrolesysteem. Uiteindelijk heeft geen van de CBL-leden (of hun franchisenemers) gebruik gemaakt van het Ageviewer systeem van HEM als gevolg waarvan HEM de exploitatie heeft moeten staken. HEM stelt zich op het standpunt dat de handelswijze van Jumbo en CBL in strijd is met het kartelverbod en eist schadevergoeding. 

Rechtbank:

De rechtbank oordeelt allereerst dat de Campagne en de Code besluiten zijn van een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 6 Mw. Volgens de rechtbank vormen beide een getrouwe weergave van de wil om het gedrag van de leden van CBL op de betrokken markt te coördineren door de manier waarop de leeftijdscontrole door haar leden wordt uitgevoerd met het stellen van minimumnormen te standaardiseren. De rechtbank verwijst ter onderbouwing onder meer naar de inhoud van de Code die concrete maatregelen en minimum normen bevat. Volgens de rechtbank zijn deze stellig en zonder voorbehoud geformuleerd. Nadat de rechtbank vrij snel tot de conclusie komt dat de Campagne en de Code overeenkomsten zijn in de zin van artikel 6 Mw, buigt de rechtbank zich over de vraag of de Campagne en de Code er toe strekken de mededinging te beperken en concludeert dat dit het geval is. Het verweer van Jumbo en CBL dat de Campagne en de Code de supermarkten juist vrij laten op welke wijze en met welke systemen of middelen de leeftijdscontroles worden uitgevoerd wordt daarmee verworpen. De rechtbank toetst op welke wijze de supermarkten de leeftijdscontrole uitvoeren en komt (kort gezegd) tot de conclusie dat de CBL leden zich gecommitteerd hebben aan een standaard die feitelijk het gebruik van het Ageviewer systeem uitsluiten. Dat HEM hierdoor schade heeft geleden acht de rechtbank voldoende aannemelijk omdat HEM zich enkel kon richten op 5% van de supermarkten (de supermarkten die geen CBL lid zijn).

Commentaar:

Deze uitspraak roept verschillende vragen op en springt om een aantal reden in het oog. Eerste vraag die na lezing van de uitspraak opkomt is waarom HEM naast CBL als brancheorganisatie alleen Jumbo als supermarkt heeft aangesproken. Vermoedelijk heeft dit te maken met het feit dat C1000 (opgegaan in Jumbo) eerst wel gebruik heeft gemaakt van het Ageviewer systeem van HEM maar daarna heeft stopgezet (de reden voor stopzetten wordt in de uitspraak in het midden gelaten).

Daarnaast is het opvallend dat een civiele rechter hier uitspraak doet gelet op de eerdere betrokkenheid van ACM in deze zaak. Op basis van het prioriteringsbeleid van de ACM kan ACM ervoor kiezen een zaak inhoudelijk niet op te pakken als dit meer op de weg van de civiele rechter ligt. Voor HEM is mogelijk doorslaggevend geweest dat het vooral genoegdoening wilde in de zin van schadevergoeding en niet zozeer uit was op boetes voor CBL / Jumbo. ACM kan hierover geen uitspraken doen. De civiele rechter is op dit punt exclusief bevoegd. Uit de uitspraak valt niet op te maken of ACM de zaak uit prioriteitsoverwegingen niet (verder) heeft opgepakt of mogelijk heeft aangehouden hangende de uitspraak van de rechtbank.

Of de rechtbank hier een juiste uitleg heeft gegeven aan de toepassing van het kartelverbod valt op basis van deze uitspraak moeilijk te zeggen. De rechtbank concludeert dat de keuze door de supermarkten die lid zijn van CBL leden voor de Campagne en de Code (en derhalve niet voor het Ageviewer systeem van HEM) er toe strekken de mededinging te beperken maar de rechtbank laat na (expliciet) te toetsen aan relevante rechtspraak op dat punt. Een specifieke toets aan die jurisprudentie was voor de rechtspraktijk welkom geweest, zeker nu deze rechtspraak aanleiding geeft niet te snel vast te stellen dat sprake is van een strekkingsbeding. Uit het arrest Cartes Bancaires blijkt dat het begrip “doelbeperking” restrictief moet worden uitgelegd (*1). Slechts in een beperkt aantal gevallen wordt het risico voor de mededinging zo groot geacht dat een gedraging als doelbeperking kan kwalificeren. Hierbij moet worden gedacht aan de klassieke hard core beperkingen (prijs,-, markt- en productieafspraken). Illustratief in dit verband is een citaat uit de toespraak (“The Object of Effects”) van de heer Italianer, directeur-generaal van het directoraat-generaal Mededinging van de Europese Commissie van 10 december 2014 in reactie op het arrest Cartes Bancaires:


We draw several lessons from the case

First we must take particular care when we find an agreement to be a restriction by object if it does not beat an obvious resemblance to past case where a restriction by object is established.

We also need to think twice before finding that agreements that may have a legitimate aim (…) are a restriction by object(*2)

 

Gelet op de verstrekkende gevolgen van deze uitspraak voor CBL en Jumbo, mede in het licht van de beperkte motivering dat sprake is van een strekkingsbeding, ligt een hoger beroep voor de hand. Jumbo heeft via een verklaring al laten weten tegen deze uitspraak in hoger beroep te zullen gaan. Wordt vervolgd.

Meer weten? Neem vrijblijvend contact op met Silvia Vinken.

 

(*1) HvJ 11 september 2014, CB/Commissie, C-67/13 P, r.o. 58.

(*2) www.ec.europa/eu/competition/speeches/text/sp2014_07_en.pfd