Afwijken van clusterverbod en splitsingsgebod mag alleen bij deugdelijke motivering

dinsdag, 11 maart 2014

De Commissie van Aanbestedingsexperts (‘Commissie’) komt op stoom. Recent heeft zij in twee adviezen artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) verduidelijkt. In artikel 1.5 Aw 2012 is een clusterverbod en een splitsingsgebod opgenomen. Beide adviezen van de Commissie onderstrepen het belang van aanbestedende diensten om de keuze voor clustering van opdrachten c.q. de keuze om opdrachten niet in percelen te splitsen goed te motiveren. Doet een aanbestedende dienst dit niet, dan biedt dat marktpartijen de mogelijkheid om splitsing in percelen af te dwingen of clustering van opdrachten te verhinderen.

In het eerste advies (advies nr. 43) heeft de Commissie zich uitgesproken over de vraag of de aanbestedende dienst twee ongelijksoortige opdrachten onnodig heeft samengevoegd. Samenvoeging van opdrachten dient door de aanbestedende dienst deugdelijk te worden gemotiveerd. In een goede motivering moet acht worden geslagen op drie punten:

1. De samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor bedrijven uit het MKB;
2. De organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst en de opdrachtnemer;
3. De mate van samenhang van de opdrachten.

Voldoet de motivering niet aan deze drie punten, dan staat de niet-naleving van het clusterverbod volgens de Commissie vast.

In het tweede advies (advies nr. 53) staat het splitsingsgebod centraal. De Commissie heeft zich gebogen over de vraag of de aanbestedende dienst gelijksoortige opdrachten onnodig heeft samengevoegd. De Commissie overweegt dat opdeling van een samengevoegde opdracht niet verplicht is, indien dat ‘niet passend’ is. Ook deze keuze moet deugdelijk gemotiveerd worden. In een deugdelijke motivering dient een afweging van de met de opdeling gemoeide belangen van de aanbestedende dienst versus het belang van voldoende toegang tot de opdracht voor bedrijven uit het MKB tot uitdrukking te brengen. De Commissie achtte het in deze zaak van doorslaggevende betekenis dat uit de motivering bleek dat de (samengevoegde) opdracht toegankelijk was voor het MKB en wees om die reden de klacht tegen de samenvoeging af.

Met de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet zijn voor aanbestedende diensten een groot aantal nieuwe motiveringsverplichtingen ontstaan. De besproken adviezen vormen hiervan een goed voorbeeld. Niet naleving van een motiveringsplicht kan onder omstandigheden resulteren in een plicht tot heraanbesteding. Voor inschrijvers die op basis van een aanbestedingsresultaat niet voor gunning in aanmerking komen, kan het de moeite waard zijn om na te gaan of de aanbestedende dienst alle motiveringsverplichtingen deugdelijk heeft nageleefd. Overigens blijkt uit advies 53 dat de motivering voor wat betreft afwijkingen van het clusterverbod en het splitsingsgebod nog in de nota van inlichtingen kan worden verstrekt.