AFM beboet topman Spyker

donderdag, 7 augustus 2008

Op 26 juni jl. heeft de AFM de bestuursvoorzitter van Spyker Cars N.V. een boete opgelegd van € 96.000,- wegens overtreding van de mededelings- en/of tipverbod als vastgelegd in de Wet op het financieel toezicht (Wft). De bestuursvoorzitter heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor wat betreft de openbaarmaking daarvan. De voorzieningenrechter wees het verzoek toe. 

De bestuursvoorzitter (van Spyker) is tevens enig aandeelhouder en bestuurder van een houdstermaatschappij, die op haar beurt grootaandeelhouder is in Spyker Door een bank is in het verleden aan deze houdstermaatschappij een lening verstrekt, met als onderpand onder meer aandelen Spyker. Na verloop van tijd ontstond op deze lening een “onderdekking”, als gevolg waarvan de bank aan de houdstermaatschappij heeft verzocht dit bedrag aan te zuiveren. Indien dit niet zou gebeuren, zou de bank na een dag overgaan tot verkoop van voldoende aandelen Spyker om de onderdekking aan te zuiveren. In reactie hierop berichtte de bestuursvoorzitter per e-mail aan de bank akkoord te zijn met de door de bank voorgestelde regeling, doch hij verzocht de bank tevens de datum van aanzuivering te willen bepalen op een datum enkele dagen later. Als reden hiervoor gaf de bestuursvoorzitter aan dat zij (Spyker) “morgen voor [de] beurs met een belangrijk positief persbericht komen”. 

De bank heeft na ontvangst van genoemde e-mail, een melding aan de AFM gedaan, inhoudende dat de bestuursvoorzitter met zijn e-mail mogelijk het mededelings- of tipverbod als vastgelegd in (artikel 5:57 van) de Wft had overtreden. Een medewerker van de AFM heeft hierop met de bestuursvoorzitter contact gezocht en gevraagd naar het feit of er mogelijk een koersgevoelig persbericht zou worden gepubliceerd, welke vraag door hem ontkennend werd beantwoord. De bestuursvoorzitter zei slechts aan de bank te hebben verzocht niets met zijn aandelenpakket te doen. De toenmalige CFO van Spyker heeft de vraag voornoemd echter wel bevestigend beantwoord, maar ook aangegeven dat het persbericht nog niet afgerond was. Daags na de telefoongesprekken werd het persbericht echter daadwerkelijk uitgebracht, wat leidde tot een stijging van de koerswaarde van Spyker op de beurs. De AFM heeft de topman vervolgens een voornemen toegezonden terzake boeteoplegging wegens overtreding van de het mededelings- en/of tipverbod van de Wft. 

De bestuursvoorzitter heeft tegen het boetebesluit bezwaar gemaakt bij de AFM, alsmede de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor wat betreft de openbaarmaking daarvan. Deze combinatie is vereist, nu door het maken van bezwaar tegen een boetebesluit, wel de verplichting tot betaling van de bestuurlijke boete wordt geschorst, maar niet de beslissing van de AFM tot publicatie van het boetebesluit.

Tegenover de voorzieningenrechter heeft de bestuursvoorzitter zich onder meer verweerd door het standpunt in te nemen dat hij met zijn verzoek aan de bank heeft getracht te voorkomen dat hij het risico liep artikel 5:56 van de Wft te overtreden. Dit omdat, indien de verkoop van de aandelen Spyker zou zijn doorgegaan, mogelijk sprake was van een transactie, verricht terwijl hij over voorwetenschap beschikte. Daarnaast gaf hij aan de betreffende e-mail slechts te hebben verzonden om de bank ervan te

overtuigen dat aanzuivering van het dekkingstekort niet nodig was en niet om de bank enig voordeel te laten genieten.

De AFM daarentegen heeft bij de voorzieningenrechter onder meer betoogd dat voor overtreding van het mededelings- of tipverbod niet van belang is of daarmee wordt beoogd een ander (i.c. de bank) te bewegen op basis van die informatie te handelen of dat de informatieverstrekking daadwerkelijk leidt tot een transactie. Met artikel 5:57 is volgens de AFM uitdrukkelijk beoogd strafbaar te maken het enkel mededelen aan derden van voorwetenschap.

De voorzieningenrechter oordeelde op 21 juli 2008 (LJN-nr. BD8270) dat, gezien het feit dat de bestuursvoorzitter een e-mail heeft gestuurd, waarvan de inhoud per definitie als koersgevoelig kon worden aangemerkt, schending van het in (artikel 5:57 van) de Wft neergelegde verbod van het doorgeven van uit voorwetenschap verkregen informatie daarmee was gegeven, temeer nu van een uitzonderingsmogelijkheid op het verbod volgens de voorzieningenrechter niet is gebleken. Voorts behoort een bestuurder tot de specifieke doelgroep waarvoor het betreffende verbod geldt.

Echter, met betrekking tot de vraag of de AFM in redelijkheid tot de boeteoplegging heeft kunnen besluiten, oordeelde de voorzieningenrechter dat de AFM in het verleden in een andere zaak, waar het de uitwinning van in onderpand gegeven (certificaten van) aandelen betrof, stellig het standpunt had ingenomen dat “het door de houder van de effecten niet voorkomen van uitwinning van dit pandrecht door de kredietverstrekker een bewerkstelligen van effectentransacties opleverde”. Met andere woorden: indien de bestuursvoorzitter in de onderhavige zaak géén mededeling per e-mail aan de bank zou hebben gedaan en de verkoop door de bank van de aandelen Spyker ter zuivering van de onderdekking had laten plaatsvinden, terwijl daags daarna de publicatie als bovenbedoeld zou plaatsvinden, hij mogelijk óók met een boete van de AFM zou zijn geconfronteerd. Echter in dat geval wegens het bewerkstelligen van transacties in aandelen, terwijl hijzelf over voorwetenschap beschikte (hetgeen zou blijken uit de later uitgebrachte publicatie). Volgens de voorzieningenrechter moet in een dergelijk geval geoordeeld worden dat het handelen van de bestuursvoorzitter geheel danwel gedeeltelijk verschoonbaar is. Het enkele feit dat de bestuurder het dekkingstekort had kunnen aanvullen door zijn rekening aan te zuiveren, maakt dit volgens de voorzieningenrechter niet anders.

Kort en goed. De voorzieningenrechter heeft het verzoek van de bestuursvoorzitter toegewezen, zodat de beslissing van de AFM tot publicatie van de boete geschorst blijft en de AFM veroordeeld in de proceskosten.