Advies ondernemingsraad terzijde gelegd: OK fluit ondernemer terug

De ondernemingsraad (“OR”) heeft op grond van artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (“WOR”) adviesrecht met betrekking tot bepaalde in de WOR genoemde (doorgaans ingrijpende) besluiten van de ondernemer. In een uitspraak van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (“OK”) diende de OK te oordelen over een besluit van Fundis (een onderneming die investeert in bepaalde zorg- en welzijnsinstellingen) om – in afwijking van het negatieve advies van diens ondernemingsraad – door middel van een lening te investeren in een ziekenhuis. De OK fluit Fundis terug.

Fundis heeft – kort gezegd – een intentieovereenkomst gesloten met het desbetreffende ziekenhuis met betrekking tot de beoogde participatie. Daarin staan enkele (aanvankelijk gewichtig geachte) opschortende voorwaarden waaraan moest zijn voldaan alvorens de participatie daadwerkelijk zou plaatsvinden (waaronder de voorwaarde dat partijen bepaalde nadere afspraken zouden maken met schuldeisers van het ziekenhuis en andere stakeholders, teneinde de voor Fundis aan de participatie gebonden risico’s te matigen). Na het sluiten van de intentieovereenkomst adviseert de OR negatief over het beoogde participatiebesluit, onder meer omdat de participatie financieel en beheersmatig te risicovol zou zijn. Nadien besluit Fundis desalniettemin om tot de participatie over te gaan, hoewel enkele van de door haar zelf gestelde opschortende voorwaarden niet zijn vervuld. 

Op grond van artikel 26 WOR stelt de OR beroep in bij de OK tegen voornoemd besluit en verzoekt (i) te verklaren dat Fundis bij afweging van de in de kwestie betrokken belangen niet in redelijkheid tot het participatiebesluit heeft kunnen komen, (ii) Fundis te verplichten dat besluit in te trekken en alle gevolgen ervan ongedaan te maken, alsmede (iii) Fundis te verbieden handelingen te verrichten ter verdere uitvoering van dat besluit.

De OK maakt in haar oordeel een onderscheid in twee afzonderlijke “besluiten” of “beslismomenten”: 1) het besluit tot het sluiten van de intentieovereenkomst met daarin de genoemde opschortende voorwaarden en 2) het (na negatief advies van de OR) genomen besluit om de participatie toch door te zetten ondanks dat enkele van de opschortende voorwaarden niet zijn vervuld.

Primair oordeelt de OK dat het besluit om de participatie aan te gaan een aangelegenheid is waarover de ondernemer zelf beslist na afweging van (onder meer) de economische voors en tegens daarvan, waarbij de ondernemer uiteraard wel de belangen van alle stakeholders (inclusief werknemers) dient mee te wegen. De OK meent dat Fundis met die belangen voldoende rekening heeft gehouden door in de intentieovereenkomst opschortende voorwaarden te doen opnemen ter bescherming van haar juridische en economische positie. Met betrekking tot het daadwerkelijke participatiebesluit komt de OK echter tot een ander oordeel. Hoewel er op het moment van de participatie bepaalde (al dan niet concrete) toezeggingen waren van bedoelde schuldeisers en stakeholders, was met hen nog geen daadwerkelijke overeenstemming bereikt zoals bedoeld in de opschortende voorwaarden, waarmee Fundis op dat moment genoegen nam. De OK oordeelt dan ook dat Fundis niet voldoende zorg heeft gedragen voor daadwerkelijke vervulling van de opschortende voorwaarden die zij nota bene zelf in de intentieovereenkomst had opgenomen. Fundis mocht de vervulling daarvan niet verschuiven tot ná de totstandkoming van de participatie. Mede om deze reden komt de OK – in het licht van artikel 26-4 van de WOR – tot het oordeel dat Fundis bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het participatiebesluit. De OK wijst de vorderingen van de OR dan ook toe.

Gelet op het voorgaande blijkt eens te meer dat de gevolgen van het nemen van een besluit in afwijking van een negatief advies van de OR substantieel kunnen zijn, althans dat de OR de daadwerkelijke uitvoering van dat besluit kan blokkeren via een beroep daartegen bij de OK. Ook lijkt deze uitspraak een bevestiging dat de OK – gelet op het feit dat de OK niet snel op de stoel van de ondernemer zal gaan zitten – het desbetreffende besluit in principe zogenaamd “marginaal” zal toetsen. De OK kijkt dus primair of de ondernemer daadwerkelijk in redelijkheid tot het desbetreffende besluit heeft kunnen komen. Dat betekent dat de OK dus niet ten volle zal toetsen of het besluit inhoudelijk volledig in orde is (en of de OK zelf ook tot het desbetreffende besluit zou zijn gekomen), maar wél dat de OK toetst of de ondernemer procedureel gezien op juiste wijze tot het besluit is gekomen en daarbij de belangen van alle stakeholders (inclusief werknemers) voldoende heeft afgewogen. Hoewel aangetekend dat het onderscheid tussen die volledige procedurele toets en de marginale inhoudelijke toets niet altijd even scherp kan worden gemaakt, lijkt de OK voornoemde toetsingsmaatstaven ook in deze zaak aan te leggen. De OK baseert diens oordeel namelijk vooral op het procedurele feit dat Fundis heeft afgezien van vervulling van bepaalde risicomatigende opschortende voorwaarden die zij aanvankelijk zelf had bedongen, zonder dat Fundis daarbij een uitvoerige onderbouwing heeft gegeven.
Voor de “OR-praktijk” betekent dit dus onder meer dat wanneer een ondernemer bepaalde besluiten zal willen nemen en daarbij wil afwijken van eerdere voorwaarden die zij zelf heeft gesteld, daarvoor een zeer uitvoerige onderbouwing moet worden gegeven.

(bron: Hof Amsterdam (OK) 24-02-14, Ondernemingsrecht 2015/24)