ACM verklaart Markt & Overheid klacht ongegrond

dinsdag, 8 april 2014

Op 18 maart 2014 heeft ACM een besluit genomen in de zaak filmclub Naaldwijk versus stichting bibliotheek Westland en gemeente Westland. Volgens de filmclub zijn de verhuurvoorwaarden van de bibliotheek voor het uitlenen van dvd’s en blu-ray discs strijdig met de Mededingingswet, meer in het bijzonder met de gedragsregels Markt & Overheid en het verbod op misbruik van een machtspositie. ACM wijst de aanvraag van de filmclub om handhavend op te treden af.

Feiten en achtergronden
De leden van de bibliotheek betalen jaarlijks een lidmaatschapsbijdrage waarvoor ze onder andere boeken, dvd’s en blu-ray discs kunnen lenen. De filmclub is van mening dat ten aanzien van de verhuur van dvd’s en blu-ray discs sprake is van overtreding van de artikelen 24, 25i en 25j Mw.

Artikel 24 Mw betreft het voor ondernemingen geldende verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie. Artikel 25i en 25j Mw betreffen gedragsregels om concurrentievervalsing door overheden te voorkomen. Artikel 25i Mw verplicht bestuursorganen om voor goederen of dienst die zij aanbieden ten minste de integrale kosten aan afnemers in rekening te brengen. Artikel 25j Mw betreft het zogenaamde bevoordelingsverbod. Overheden mogen hun eigen overheidsbedrijven niet bevoordelen ten opzichte van concurrerende ondernemingen.

Naar aanleiding van de klacht van de filmclub is ACM een onderzoek gestart, zowel naar de bibliotheek als naar de gemeente Westland.

Artikel 24 Mw
De klacht omtrent het misbruik maken door de bibliotheek van een economische machtspositie strandt op het prioriteringsbeleid. Een eerste analyse van de relevante markt geeft volgens ACM een sterke indicatie dat de bibliotheek geen machtspositie bezit. Mede op grond van deze indicatie besluit de ACM dat het verrichten van nader onderzoek naar een mogelijke overtreding van artikel 24 Mw niet doelmatig is.

Artikel 25i Mw
De filmclub is van mening dat de bibliotheek op grond van artikel 25i Mw de integrale kosten van verhuur in rekening dient te brengen aan haar leden. Ook met deze klacht is ACM snel klaar. De bibliotheek is een privaatrechtelijke rechtspersoon (stichting) en derhalve geen adressaat van de gedragsregel van artikel 25i Mw.

In een overweging ten overvloede merkt ACM nog op dat de gemeente niet is betrokken bij het uitlenen van dvd’s en blu-ray discs en ook geen betrokkenheid heeft bij het vaststellen van de tarieven. Dit maakt dat evenmin sprake is van een overtreding van artikel 25i Mw door de gemeente.

Artikel 25j Mw
De klacht van de filmclub dat de gemeente door de bibliotheek te subsidiëren in strijd handelt met het verbod op bevoordeling van een overheidsbedrijf, verklaart ACM tenslotte eveneens ongegrond. De statuten van de bibliotheek sluiten volgens ACM uit dat de gemeente het beleid van de bibliotheek kan bepalen. Daarmee staat vast dat de gemeente geen overheidsbedrijf is in de zin van artikel 25g lid 1 Mw. Onder die omstandigheden kan van overtreding van artikel 25j Mw geen sprake zijn.

Commentaar
Op 1 juli 2012 trad de Wet Markt en Overheid in werking. Ze bevat 4 gedragsregels waaraan overheden zich moeten houden, als zij ervoor kiezen om zelf of via overheidsbedrijven ‘economische activiteiten’ te verrichten. Dat wil zeggen: goederen en diensten aanbieden op een markt.

Vanaf 1 juli 2014 zijn de volgende 4 gedragsregels verplicht, zowel voor bestaande als voor nieuwe economische activiteiten:
1. Integrale kostendoorberekening: overheden moeten ten minste de integrale kosten van hun goederen of diensten in hun tarieven doorberekenen.
2. Bevoordelingsverbod: overheden mogen hun eigen overheidsbedrijven niet bevoordelen boven concurrerende bedrijven.
3. Gegevensgebruik: overheden mogen de gegevens waarover ze beschikken alleen hergebruiken voor andere economische activiteiten als andere organisaties of bedrijven ook (onder dezelfde voorwaarden) over deze gegevens kunnen beschikken.
4. Functiescheiding: op het moment dat een overheid bij bepaalde economische activiteiten een bestuurlijke rol heeft en ook zelf die economische activiteiten uitvoert, dan mogen niet dezelfde personen betrokken zijn bij de bestuurlijke en economische activiteiten van die organisatie.

De Wet Markt & Overheid voorziet in tal van uitzonderingen op grond waarvan de toepasselijkheid van de gedragsregels geheel of gedeeltelijk wordt uitgesloten. Zo gelden de nieuwe regels niet voor onderwijs, onderzoek en de publieke omroep en geldt voor sociale werkplaatsen een verlicht regime. Een belangrijke uitzondering is verder dat de gedragsregels niet gelden voor economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang. Doordat overheden zelf mogen bepalen welke activiteiten onder het algemeen belang vallen, hebben zij tot op zekere hoogte zelf in de hand of de gedragsregels op hen van toepassing worden.

De Wet Markt & Overheid kan een krachtig instrument zijn om concurrentievervalsing door ondernemende overheden een halt toe te roepen. De toepassing van de wet in de praktijk is echter niet eenvoudig. Zonder gedegen voorbereiding bestaat het risico dat een klacht wegens overtreding van de gedragsregels op formele gronden wordt afgewezen. De klacht van Filmclub Naaldwijk vormt hiervan een goed voorbeeld.