ACM net als voorganger bevoegd advies te geven in gerechtelijke procedures

maandag, 29 september 2014

De Autoriteit Consument & Markt (ACM) maakte vorige week bekend op eigen initiatief adviezen te mogen geven in procedures over de toepassing van de Europeesrechtelijke mededingingsregels. Deze bevoegdheid is dezelfde als die van haar voorganger, de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa).

In Latijnse termen heet deze bevoegdheid amicus curiae, hetgeen letterlijk vertaald “vriend van de rechtbank” betekent. De ACM mag met deze bevoegdheid gevraagd of ongevraagd adviezen verstrekken in procedures waarbij zij zelf geen partij is en waarin artikel 101 of artikel 102 van het Verdrag Betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) wordt toegepast. Deze artikelen zien op het kartelverbod en misbruik van een machtspositie. Zowel partijen als de rechter kunnen de ACM verzoeken zich als amicus curiae bij de procedure te voegen. De ACM kan echter ook op eigen initiatief gebruik maken van haar bevoegdheid wanneer zij vreest dat het mededingingsrecht onjuist zal worden toegepast.

Tot 1 januari 2013 was de regeling met betrekking tot de bevoegdheid als amicus curiae op te treden in bestuursrechtelijke procedures opgenomen in de Mededingingswet. Nu is dit geregeld in artikel 8:45a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarmee is inhoudelijk aan de bevoegdheid niets veranderd.  De bevoegdheid om op te treden in civielrechtelijke procedures is geregeld in artikel 44a van het Wetboek van Burgergelijke Rechtsvordering (Rv). De ACM is in ieder geval bevoegd om op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen te maken, maar met de toestemming van de betrokken rechterlijke instantie kan zij ook mondeling reageren.

De ACM ontleent haar bevoegdheid aan artikel 15 lid 3 van Verordening (EG) nr. 1/2003, welke Verordening is opgesteld om de decentrale toepassing van het Europees mededingingsrecht door nationale rechters en mededingingsautoriteiten mogelijk te maken. Ook de Europese Commissie ontleent aan deze zelfde bepaling haar bevoegdheid om als amicus curiae op te treden in nationale gerechtelijke procedures.

In 2004 heeft de voormalige NMa de Richtsnoeren Amicus Curiae opgesteld om aan te geven hoe zij gebruik zou gaan maken van haar bevoegdheid als amicus curiae. Deze richtsnoeren zijn per 1 april 2013 komen te vervallen. De ACM geeft aan nieuwe richtlijnen op te willen stellen. Deze zullen niet wezenlijk gaan verschillen van de oude NMa richtsnoeren.

In voornoemde richtsnoeren was o.a. bepaald dat de bevoegdheid om als amicus curiae op te treden zal worden ingegeven door het algemeen belang van een eenduidige toepassing van de Europeesrechtelijke mededingingsregels. Ook was er in opgenomen dat de NMa terughoudend gebruik zou maken van haar bevoegdheid, om samenloop met haar gewone toezichthoudende taken te voorkomen.

Wat enigszins bevreemdt is dat de ACM enkel bevoegd is op te treden in procedures die de toepassing van het Europese mededingingsrecht betreffen en niet de toepassing van de Mededingingswet. Haar adviezen kunnen echter wel invloed hebben op de toepassing van de Mededingingswet, omdat de Nederlandse tegenhangers van de artikelen 101 en 102 VWEU vrijwel gelijk daar aan zijn.

De adviezen van de ACM zijn overigens niet bindend voor de rechter. Zij betreffen slechts een advies over de (volgens ACM) juiste toepassing van het mededingingsrecht.

Sinds 2004 heeft de ACM slechts sporadisch gebruik gemaakt van bovengenoemde bevoegdheid. Op 23 december 2008 werd de ACM voor het eerst gevraagd door één van de partijen bij een geding om zich te voegen als amicus curiae in een civiele procedure voor het Gerechthof Amsterdam. Dit verzoek werd echter verworpen.

Ruim driekwart jaar later vroeg de Rechtbank Amsterdam de ACM om advies in een kort geding tussen KIA Motors Nederland en haar erkende reparateurs. Op de vele vragen van de rechtbank heeft de ACM toen uitgebreid geantwoord. De voorzieningenrechter nam het oordeel t.a.v. de toepasselijkheid van het kartelverbod over. De ACM had in haar advies aangegeven dat wanneer het aanbieden van dealerovereenkomsten en reparateurovereenkomsten gekoppeld wordt, dit een hardcore mededingingsbeperking oplevert. Dit zou betekenen dat als Kia Motors Nederland een distributiestelsel vormgeeft waarbij geen erkende reparateurs worden toegelaten die niet tevens dealer zijn, zij in strijd handelt met het kartelverbod. De voorzieningenrechter oordeelde dat, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, ervan uit moet worden gegaan dat Kia Motors Nederland in strijd handelt met het mededingingsrecht. De rechter oordeelde echter tegelijk dat voor een definitief oordeel over de vraag of er sprake is van een koppeling van de dealer- en reparateurovereenkomsten een nader onderzoek naar de feiten nodig is, waarvoor een kort geding niet geschikt is. De rechter wijst daarbij naar verschillende punten van het ACM advies om aan te geven op welke onderdelen nader feitenonderzoek noodzakelijk is. Zodoende laat zij beantwoording van die vragen over aan de bodemrechter.

In de bodemprocedure geeft de rechter een samenvatting van het advies van de ACM, alvorens zelf een uitgebreide beoordeling te geven. In deze beoordeling wordt slechts eenmaal naar het advies van de ACM verwezen om een argument kracht bij te zetten. Voor zover ons bekend is dit de enige keer dat de ACM daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om advies te geven over de toepassing van het Europees mededingingsrecht.

Een verzoek om advies in een civiele procedure voor Gerechtshof Arnhem in 2009 werd eerder door de ACM afgewezen omdat de ACM uit prioriteitsoverwegingen de voorkeur gaf zich bezig te houden met het onderzoeken van andere (mogelijke) overtredingen. Hetzelfde Gerechtshof verzocht de ACM in een civiele procedure in 2011 om een voorstel te doen omtrent een te benoemen deskundige. Hier is geen (althans geen gepubliceerd) vervolg op gekomen.

De toekomst zal uit moeten wijzen of de ACM meer gebruik zal maken van haar bevoegdheid om advies te geven in gerechtelijke procedures dan haar voorganger.