ACM en de Wet Markt en Overheid, toezicht zonder tanden

dinsdag, 23 juni 2015

Na een periode van voorlichting en ‘guidance’ probeert toezichthouder ACM nu werk te maken van het handhaven van de Wet Markt en Overheid.  De eerste bescheiden wapenfeiten zijn inmiddels te melden. Zo heeft de ACM vastgesteld dat de gemeente Zeewolde de Wet Markt & Overheid overtrad bij de exploitatie van een haven door niet alle kosten integraal door te berekenen in haar ligplaatstarieven. Daarmee deed zij private exploitanten van jachthavens oneerlijke concurrentie aan. De ACM heeft zich noodgedwongen moeten beperken tot enkel een ‘verklaring voor recht’, omdat de gemeente middels een ijlings genomen ‘algemeen belang besluit’ haar concurrentieverstorende activiteit buiten de reikwijdte van de Wet Markt en Overheid heeft geplaatst .

De ACM kan bij overtreding van de Wet Markt en Overheid een verklaring voor recht afgeven en een dwangsom opleggen, maar geen boetes opleggen. De Zeewolde casus brengt duidelijk de beperkte bevoegdheden van de ACM aan het licht, wanneer overheden zich (om hun moverende redenen) niet wensen te conformeren aan de Wet Markt en Overheid.

Achtergrond

De overheid mag wel economische activiteiten verrichten, maar mag niet oneerlijk concurreren met bedrijven. Dat is de portée van de Wet Markt en Overheid, die sinds 1 juli 2014 van kracht is. De wet bevat 4 gedragsregels, die voor de hele Nederlandse overheid gelden:

  • Kostendoorberekening Overheden moeten in ieder geval alle integrale kosten van een economische activiteit doorberekenen in de verkoopprijs. Onderhoudt een gemeentelijke plantsoenendienst ook particuliere tuinen? Dan moeten de overheden de kosten van dat particuliere onderhoud volledig in rekening brengen.
  • Bevoordelingsverbod Overheden mogen hun eigen overheidsbedrijven niet bevoordelen boven concurrerende bedrijven. Bijvoorbeeld door een gunstige financiering aan te bieden.
  • Gegevensgebruik Overheden mogen de gegevens waar ze over beschikken niet hergebruiken voor andere activiteiten. Dat mag alleen als andere organisaties of bedrijven ook (onder dezelfde voorwaarden) over de gegevens kunnen beschikken. Gebruikt een gemeente bijvoorbeeld de gemeentelijke basisregistratie om een commerciële mailing te versturen? Dan mag dat alleen als zij die gegevens onder dezelfde voorwaarden aan derden beschikbaar stelt.
  • Functiescheiding Heeft een overheid bij bepaalde economische activiteiten een bestuurlijke rol, en voert zij die economische activiteiten ook zelf uit? Dan mogen niet dezelfde personen betrokken zijn bij de bestuurlijke en de economische activiteiten van die organisatie. De gemeenteambtenaar die de aanvraag voor een kapvergunning behandelt, kan niet tegelijkertijd kapwerkzaamheden aanbieden aan particulieren.

Wanneer een overheid goederen of diensten op de markt aanbiedt, dan moet zij zich aan deze vier gedragsregels houden, tenzij een beroep kan worden gedaan op één van de wettelijke uitzonderingen. Zo bepaalt artikel 25h(5) Mededingingswet dat de Wet Markt & Overheid niet van toepassing is op economische activiteiten en bevoordeling, voor zover die plaatsvindt in het algemeen belang. Meer informatie over de reikwijdte van de Wet Markt en Overheid vindt u hier. In de praktijk hebben veel gemeenten de Wet Markt & Overheid effectief buiten spel gezet, door te besluiten dat hun economische activiteiten plaatsvinden in het algemeen belang.

Bedrijven die zich benadeeld voelen door een oneerlijke concurrerende overheid kunnen bijvoorbeeld: (1) klagen bij de desbetreffende overheid, (2) een civiele procedure starten, en/of (3) naar de ACM stappen. De ACM dient als toezichthouder te waken tegen overheden die de Wet Markt en Overheid met de voeten treden. Dat handhaven niet altijd eenvoudig is, althans niet altijd resulteert in gedragsaanpassing bij de desbetreffende overheid, bewijst een recent gepubliceerd besluit.

Schending gemeente Zeewolde bij exploitatie haven

De ACM constateerde naar aanleiding van een tip dat de gemeente Zeewolde niet alle integrale kosten doorberekende bij het exploiteren van een passantenhaven.

In plaats van een verhoging door te voeren in de ligplaatstarieven haastte de gemeente zich een algemeen belang besluit te nemen. De gemeente meende hieraan terugwerkende kracht te kunnen verlenen voor de gehele inbreukmakende periode.

De ACM constateert dat een algemeen belang besluit géén terugwerkende kracht kan hebben en dat de gemeente Zeewolde Wet Markt & Overheid heeft overtreden wegens schending van de eerste gedragsregel. Aan deze overtreding is met het algemeen belang besluit een einde gekomen. Benadeelde ondernemers schieten met deze uitkomst weinig op. Zij kunnen weliswaar schadevergoeding eisen over de periode tot aan het algemeen belang besluit, maar de oneerlijke concurrentie is niet weggenomen. De ACM heeft niet kunnen verhinderen dat de gemeente middels gesubsidieerde ligplaatstarieven de concurrentie met andere (particuliere) jachthavens blijft verstoren.

Poging gemeente Barneveld rechtsbescherming uit te schakelen

In een andere zaak die voor de voorzieningenrechter te Rotterdam verscheen, was het de gemeente Barneveld die nog een stapje verder ging. Ook zij nam een algemeen belang besluit om een bepaalde economische activiteit uit te zonderen van de werkingssfeer van de Wet Markt en Overheid en stelde zich daarenboven op het standpunt dat dit besluit algemeen verbindende voorschriften bevatte, zodat bedrijven die daartegen bezwaar instelden niet-ontvankelijk werden geacht (tegen algemeen verbindende voorschriften staat op grond van artikelen 8:3(1)(a) io. 7:1(1) Awb geen bezwaar en beroep open).

De voorzieningenrechter maakt met deze redenering korte metten. “Onmiskenbaar” ging het in dit geval niet om een algemeen verbindend voorschrift, maar om een concretiserend besluit van algemene strekking. Daartegen staat wel degelijk de mogelijkheid van bezwaar (en beroep) open.

Commentaar

De ACM probeert andere overheden te overtuigen van het belang van de Wet Markt & Overheid, maar capituleert nu in veel gevallen voor overheden die de wet effectief omzeilen door een algemeen belang besluit te nemen. Anita Vegter, bestuurslid ACM: “Ik constateer dat veel gemeenten voor hun activiteiten in de recreatieve sfeer een algemeen belang besluit nemen. Dat mag, maar dit beperkt wel de effectiviteit van de wet”. Eerder trok de ACM een vergelijkbare conclusie over sportvoorzieningen, parkeergarages en afvalinzameling.

De constatering van de ACM dat gemeenten algemeen belang besluiten mogen nemen om de toepasselijkheid van de Wet Markt & Overheid uit te sluiten, is juist. Er moet dan echter wel daadwerkelijk sprake zijn van een algemeen belang. Voor zover ons bekend zijn er nog geen procedures geweest waarin de rechtmatigheid van een algemeen belang besluit ter discussie wordt gesteld. Vanuit die optiek is het interessant om het vervolg op de zaak van de gemeente Barneveld te volgen. Uit de uitspraak van de voorzieningenrechter volgt namelijk dat eiseres haar bezwaar tegen het algemeen belang besluit handhaaft en wenst dat de gemeente daar alsnog inhoudelijk op beslist.