ACM boete voor feitelijk leidinggevende: EUR 300.000

donderdag, 11 juni 2015

ACM heeft een feitelijk leidinggevende beboet voor overtreding van consumentenregels. Dit naast de boete voor de onderneming waarvan hij commissaris en (indirect) 100% aandeelhouder was. Lecturama Uitgeverij B.V. (in liquidatie) moet in totaal EUR 745.000 betalen. De commissaris/aandeelhouder EUR 300.000.

Lecturama Uitgeverij B.V. (in liquidatie) is een aanbieder van hobby- en verzamelpakketten. De onderneming heeft jarenlang een groot aantal consumenten ongevraagd benaderd via telemarketing (“cold calling”), via haar website en per post. Doel was producten te verkopen. ACM stelt vast dat de onderneming zich daarbij niet heeft gehouden aan de wettelijke verkoopregels:

  • aan het begin van de gesprekken werd niet duidelijk het doel van het gesprek genoemd (verkoop);
  • consumenten kregen ongevraagd hobby- en verzamelpakketten thuis;
  • de onderneming maakte onrechtmatig gebruik van het woord “gratis” in haar aanbiedingen; en
  • zij vroeg machtiging tot automatische incasso, terwijl dat bij deze verkoopvorm niet was toegestaan.

De ACM besloot - als toezichthouder op naleving van deze wettelijke regels - dat deze gedragingen individuele consumenten financieel (kunnen) duperen, en meer in het algemeen het consumentenvertrouwen schaden. Deze gedragingen kwamen onder meer in strijd met de Wet oneerlijke handelspraktijken (sinds 2008 gecodificeerd in artikelen 6:193a t/m 6:193j BW). Daarom legde de ACM forse boetes op. Daarbij speelde de voorgeschiedenis mee:

  • er waren honderden signalen van consumenten ontvangen over oneerlijke handelspraktijken;
  • eerdere waarschuwingen in 2009 en 2011 hadden kennelijk onvoldoende effect gesorteerd;
  • ook de Belgische toezichthouder vroeg informatie op over deze handelspraktijken; en
  • de Reclamecode Commissie vond de informatie op de website van de onderneming misleidend.

Het besluit in primo omschrijft de beoordeling van de feitelijk leidinggevende binnen het juridische kader van artikel 5:1(3) Awb io. artikel 51(2)(2) Sr (sub 8 en 9.6). De ACM kent onder meer gewicht toe aan de feitelijke omstandigheid dat de commissaris/aandeelhouder zich intensief bemoeide met (de dagelijkse gang van zaken bij) de onderneming. Dat hij tijdens de onderzoeksperiode statutair commissaris was - en dus geen manager of bestuurder - werd in dit geval niet van doorslaggevende betekenis geacht.

Lecturama Uitgeverij B.V. is op 1 september 2013 gestopt met telefonische verkoop. Per 1 februari 2015 is het bedrijf ontbonden en in liquidatie gegaan. De onderneming heeft inmiddels bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit, zodat er nog een vervolg komt.

Commentaar

Wij schreven eerder op dit blog al over de toenemende aandacht voor feitelijk leidinggevenden in de EU en de VS (meest recentelijk hier, hier en hier). Waar het meestal om kartelinbreuken gaat, is deze casus een voorbeeld van een boete voor oneerlijke handelspraktijken en het negeren van consumentenbescherming.

Dit boetebesluit maakt duidelijk dat de toezichthouder van een feitelijk leidinggevende een actieve, opsporende houding verwacht. Volgens de ACM is ten aanzien van (een deel van) de verweten gedragingen gesteld noch gebleken dat de feitelijk leidinggevende zich er voldoende van had vergewist of deze wel in overeenstemming waren met de wet. Daarmee heeft hij de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de onderneming de verboden gedraging zou begaan. Dat is naar het oordeel van de ACM voldoende voor het opleggen van EUR 300.000 boete.

In de Wegener-zaak uit 2012 achtte de rechtbank Rotterdam de ACM nog onbevoegd om een commissaris te beboeten, omdat die in zijn algemeenheid niet kwalificeert als feitelijk leidinggevende:

47. De rechtbank is van oordeel dat de rol van commissaris slechts bij uitzondering is te verenigen met het begrip feitelijk leidinggevende omdat de mogelijkheden en de invloed van een commissaris doorgaans beperkt zijn tot het houden van toezicht. Een commissaris moet dan ook een bijzondere, voor een commissaris atypische rol binnen de onderneming hebben, wil hij als feitelijk leidinggevende kunnen worden gekwalificeerd. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze eisers noch in hun rol als ‘gewone’ commissaris noch in hun specifieke rol aan te merken als feitelijk leidinggevers. Weliswaar hebben zij specifieke goedkeuringsbevoegdheden (opgenomen in het Reglement van de onderscheiden Raden van Commissarissen van beide uitgeverijen), die dienen om de onderlinge onafhankelijkheid van de edities te waarborgen, maar deze strekken niet zo ver dat zij op grond hiervan beschouwd kunnen worden als feitelijk leidinggevers. Ook is niet gebleken van een zodanige feitelijke taakvervulling van deze eisers dat zij daardoor als feitelijk leidinggevers zouden kunnen kwalificeren.

Het verschil met de huidige casus is dat de (indirecte) aandeelhouder weliswaar formeel commissaris was, maar een atypische rol vervulde binnen de onderneming, door zich onder meer intensief te bemoeien met (de dagelijkse gang van zaken bij) de onderneming. Of deze analyse van de ACM standhoudt, zal nog moeten blijken.