Accountant vergeet te adviseren over verlies fiscale eenheid

donderdag, 23 maart 2017

Accountants en andere professionele dienstverleners hebben het niet makkelijk. Als je de rechtspraak bestudeert, worden accountants steeds vaker aansprakelijkheid gehouden voor schade bij klanten. Bijvoorbeeld als zij hebben vergeten ergens over te adviseren (of dit niet meer kunnen aantonen). Waar moet je als accountant op letten?

Een accountant van Miedema Accountants B.V. adviseerde SRI Industrie. Het bedrijf kreeg een holdingstructuur (holding => vastgoed B.V. => SRI Industrie). Het concern werd een ‘fiscale eenheid’ voor wat betreft de heffing van vennootschapsbelasting.

In 2011 kwam het concern in financieel in zwaar weer, mede wegens tegenvallende investeringen in een watersportbedrijf. Huisbankier Rabobank besloot tot bijzonder beheer. Gelukkig vond het concern een business angel, die bereid was tot herfinanciering. Deze verstrekte een achtergestelde lening van EUR 115.000 en kocht voor EUR 550.000 20% van de aandelen in de vastgoed B.V. Door de levering van deze aandelen werd de fiscale eenheid verbroken.

Geschil

De gevolgen van dit verbreken waren niet mals. Eerder had SRI Industrie haar bedrijfspand in de vastgoed B.V. gestopt (met een stille reserve). Als gevolg van het opheffen van de fiscale eenheid, moest deze stille reserve in het jaar van verbreken voor de vennootschapsbelasting tot de winst worden gerekend. Het betrof een bedrag van circa EUR 1.500.000. De accountant had het concern over deze fiscale gevolgen niet geadviseerd.

Het concern spreekt Miedema Accountants B.V. en haar accountant persoonlijk aan voor de (fiscale) schade die zij door deze extra aanslag lijdt. Het vergeten te adviseren over de gevolgen van het verbreken van fiscale eenheid, zou wanprestatie opleveren en/of onrechtmatige daad.

Beoordeling hoger beroep

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wordt gevraagd de zaak in hoger beroep te beoordelen. Zij start met de relevante beoordelingsmaatstaf:

 

5.3. Op grond van artikel 7:401 BW dient een opdrachtnemer bij de uitvoering van de opdracht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Ten aanzien van beroepsbeoefenaren, als accountants, wordt deze norm aldus ingevuld dat het gaat om de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt onder meer mee dat een accountant zijn cliënt niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico's. Wanneer een accountant zijn cliënt adviseert en begeleidt in het kader van een transactie brengt de zorgvuldigheidsplicht mee dat de accountant de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate de accountant de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de ernst en de omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit risico zich zal realiseren en de mate waarvan de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (vgl. Hoge Raad 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406 - het betreft de advisering door een advocaat, maar partijen zijn het er, terecht, over eens dat de daar omschreven maatstaf ook van toepassing is op de advisering door een accountant). Zo hoeft niet te worden gewezen op geringe, evidente of al bekende risico's of op theoretische mogelijkheden (vgl. Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2624).

 

Op basis van de omstandigheden van het geval oordeelt het hof dat Miedema Accountants B.V. en haar accountant inderdaad tekortgeschoten zijn in hun zorgplicht. Zij hadden niet gewezen op de fiscale consequenties van de aandelentransactie met de business angel. Als gevolg van dat verzuim kon de klant niet goed geïnformeerd beslissen over het al dan niet aangaan van de voorgestelde aandelentransactie.

Praktijktips beperken aansprakelijkheid

Voor de praktijk is belangrijk dat het hof de volgende feiten als belangrijk aanmerkt:

  • De accountant was een belangrijke adviseur was en speelde een actieve rol speelde.
  • De accountant kende de structuur en de organisatie van het concern
  • De accountant behoorde bekend te zijn met de aanzienlijke fiscale (en financiële) consequenties van de beoogde aandelentransactie
  • De accountant behoorde te weten dat die consequenties bij het concern niet bekend waren.

De accountant die zich in een vergelijkbare positie bevindt – nauw betrokken is bij een klant – dient dus extra op zijn tellen te passen.

Indien er geen tijd is voor behoorlijk advies, moet dit goed worden vastgelegd. In dit geval had de accountant geen succes met zijn verweer dat het concern “met de rug tegen de muur stond”. Het hof wijst erop dat tussen het eerste contact met de business angel en het passeren van de akte levering aandelen circa anderhalve maand zat. Genoeg tijd om te adviseren, vindt het hof. Bovendien werd onvoldoende onderbouwd dat het concern “geen andere keuze had” dan in te stemmen met de onderhavige aandelentransactie.

Ook als aansprakelijkheid in principe vaststaat, wil dat nog niet zeggen dat er veel schade vergoed moet worden. Wellicht is het bijvoorbeeld mogelijk voor de accountant om te betogen dat het concern (deels) eigen schuld draagt aan het ontstaan van de schade, doordat hij onvoldoende gelegenheid kreeg voor behoorlijk advies. Een ander verweer is dat het concern sowieso tot de aandelentransactie had besloten, ook als er wel behoorlijk was geadviseerd.

Bron

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2410 (Miedema Accountants c.s. / Maran c.s.)

Meer informatie?

Indien u wil overleggen over het voorkomen van aansprakelijkheid, of het beperken van schade, kunt u vrijblijvend contact opnemen met één van onze specialisten, Adriaan Buyserd (mail, LinkedIn).