Abnormaal lage inschrijver heeft recht op contradictoir debat

dinsdag, 5 augustus 2014

Op 12 februari 2014 (datum publicatie: 21 mei 2014) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in een klip en klaar vonnis geoordeeld dat een contradictoir debat dient te worden gevoerd alvorens een abnormaal lage inschrijving terzijde kan worden gelegd.

Feiten en achtergronden

Het geschil draait om de inschrijving van een combinatie van BAM vennootschappen (‘BAM’) op een niet-openbare aanbestedingsprocedure conform het ARW 2005 van Rijkswaterstaat (‘RWS’). De inschrijving van BAM was dermate laag dat RWS vermoedde dat BAM onaanvaardbaar laag had ingeschreven. Bij brief van 18 oktober 2013 heeft RWS BAM van dit vermoeden op de hoogte gebracht en haar verzocht middels beantwoording van concrete vragen een toelichting te geven op de inschrijving.

De betreffende vragen zijn door BAM op 22 oktober 2013 schriftelijk beantwoord, waarna op 23 oktober 2013 een overleg heeft plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van BAM en RWS. Vervolgens heeft BAM op 25 oktober en 12 november 2013 op verzoek van RWS nog aanvullende informatie aangeleverd.

Volgens RWS is BAM er niet in geslaagd het vermoeden van een abnormaal lage inschrijving weg te nemen. Bij brief van 28 november 2013 is BAM bericht dat zij niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. RWS motiveert haar besluit als volgt:

“[…] Uit uw verduidelijking en onderbouwing is niet gebleken dat de abnormaal lage prijs verklaarbaar is door “slimme” oplossingen, of technische innovaties of iets dergelijks. De abnormaal lage prijs wordt juist verklaard door het willens en wetens incalculeren van gunstige vooruitzichten en verwachtingen, waarvan volstrekt niet zeker is dat zij zich voor zullen doen.

Weliswaar heeft een inschrijver een commerciële vrijheid om een bepaalde aanbieding te doen en is hij gerechtigd risico’s en kansen rooskleurig in te schatten. Maar die vrijheid geldt ook voor de overige inschrijvers; er kan van uit worden gegaan dat zij vergelijkbare inschattingen hebben gemaakt. De mate waarin [BAM] dat doet moet echter als bijzonder risicovol worden gekenschetst. De risico’s voor een onzorgvuldige naleving van het contract en het ontstaan van een “vechtcontract” zijn naar de mening van RWS onacceptabel. Derhalve leg ik de inschrijving van [BAM] terzijde. Het betreft een abnormaal lage inschrijving.”

BAM laat het er niet bij zitten en start een kort geding. In de procedure stelt BAM niet het vermoeden van een abnormaal lage inschrijving ter discussie. Wel voert zij aan dat RWS in strijd heeft gehandeld met het ARW 2005 door over te gaan tot terzijdelegging zonder dat sprake is geweest van een voorafgaand, daadwerkelijk contradictoir debat.

De uitspraak

De voorzieningenrechter heeft weinig woorden nodig om tot een oordeel te komen. Allereerst constateert hij dat in artikel 3.29.1 ARW 2005 (thans: artikel 3.27.1 ARW 2012) is bepaald dat de aanbesteder, vóórdat hij een inschrijving die abnormaal laag lijkt kan afwijzen, schriftelijk verzoekt om de door hem nodig geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de inschrijving. Daarna dient de aanbesteder conform de regeling in het ARW in overleg met de inschrijver de samenstelling te onderzoeken aan de hand van de ontvangen toelichtingen.

Bovenstaande regeling is nader ingekleurd in Europese rechtspraak. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat een daadwerkelijk contradictoir debat moet plaatsvinden aan de hand van de specifieke punten die bij de aanbestedende dienst vragen hebben doen rijzen (HvJEU 29 maart 2012, C-599/10, HvJEU 27 november 2001, C-285/99). De discussie in kort geding spitst zich toe op de vraag of een dergelijk contradictoir debat heeft plaats gevonden. Volgens BAM is dit niet het geval.

RWS betwist dit en wijst er op dat BAM op maar liefst vier momenten in de gelegenheid is gesteld haar inschrijving toe te lichten. Volgens de voorzieningenrechter staat daarmee echter nog niet vast dat een contradictoir debat heeft plaatsgevonden. Kenmerkend voor een debat is dat partijen over en weer reageren op standpunten die door de ander worden ingenomen. Uit de stukken en het verweer van RWS blijkt volgens de voorzieningenrechter niet dat een dergelijk debat heeft plaatsgevonden.

De voorzieningenrechter lijkt met name zwaar mee te wegen dat na ontvangst van de laatste aanvullende informatie van BAM, geen onderling overleg meer heeft plaats gevonden. De voorzieningenrechter leidt hieruit af dat RWS kennelijk zelfstandig conclusies uit de ontvangen informatie heeft getrokken en verbiedt RWS de opdracht te gunnen alvorens een daadwerkelijk en contradictoir debat heeft plaatsgevonden met BAM over de samenstelling van haar inschrijving.

Commentaar

Uit vaste jurisprudentie volgt dat aanbestedende diensten een discretionaire bevoegdheid hebben om abnormaal lage inschrijvingen terzijde te leggen. Andere inschrijvers kunnen aan de regeling omtrent abnormaal lage inschrijvingen (art. 2.116 Aw en 3.27.1 ARW 2012) geen rechten ontlenen. Verder beschermt de regeling de inschrijver die vermoedelijk een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. Terzijdestelling is enkel mogelijk na een daadwerkelijk contradictoir debat. De besproken uitspraak maakt duidelijk dat aanbestedende diensten dit voorschrift serieus moeten nemen. Het enkel bieden van gelegenheid tot het verstrekken van een toelichting is onvoldoende.