Aanbesteding: Wanneer is een raming zorgvuldig?

maandag, 14 december 2015

Een aanbestedende dienst mag een aanbestedingsprocedure in beginsel intrekken en tot heraanbesteden besluiten. Of bij heraanbesteding de opdracht ookongewijzigd kan blijven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Heraanbesteding zonder wezenlijke wijziging is bijvoorbeeld mogelijk als de aanbesteding is ‘mislukt’, in de zin dat inschrijvingen veel duurder uitpakken dan vooraf zorgvuldig geraamd. Twee kort geding vonnissen geven meer duidelijkheid over de vraag wanneer sprake is van een zorgvuldige raming.

Juridisch kader

Uitgangspunt is dat een aanbesteder een lopende aanbesteding af mag breken. Deze bevoegdheid wordt echter beperkt door de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, de precontractuele redelijkheid en billijkheid en bij een overheidslichaam de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Het aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide beginsel van transparantie (welke tot doel hebben elke vorm van favoritisme en willekeur uit te bannen, HJEG C-496/99 P, Succhi di Fruta) kunnen met zich brengen dat de aanbestedende dienst na het staken van een aanbestedingsprocedure de opdracht, of een op ondergeschikte punten gewijzigde opdracht, niet (opnieuw) mag aanbesteden. Bij heraanbesteding bestaat immers het risico van (ongeoorloofde) manipulatie. Een aanbestedende dienst zou een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer (vgl. ECLI:NL:RBNNE:2013:BY8197).

Als in de oorspronkelijke aanbesteding één of meer passende inschrijvingen zijn gedaan en er geen procedurele gebreken zijn die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is, mag een aanbestedende dienst enkel tot heraanbesteding overgaan als de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd.

Er zijn uitzonderingen op deze regel. Een wezenlijke wijziging is onder meer niet vereist als de aanbestedingsprocedure als ‘mislukt’ moet worden beschouwd. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de ontvangen inschrijvingen onaanvaardbaar zijn, omdat zij hoger zijn dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder. In een dergelijke situatie mag de hoogst scorende inschrijver er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de opdracht aan hem wordt gegund. De aanbestedende dienst kan alsdan besluiten tot heraanbesteding, waarbij geen verplichting bestaat om de opdracht wezenlijk te wijzigen of – afhankelijk van de omstandigheden – ‘switchen’ naar een onderhandelingsprocedure met of zonder voorafgaande bekendmaking.

Als de aanbestedende dienst echter onzorgvuldig heeft geraamd, moet in beginsel worden aangenomen dat de laagst biedende inschrijver een marktconforme prijs heeft geboden. De aanbestedende dienst mag dan niet (vrijwel) dezelfde opdracht opnieuw aanbesteden of overstappen op een onderhandelingsprocedure.

Basisschool Kameleon (ECLI:NL:RBZWB:2015:7113)

In deze zaak was het de vraag of de gemeente Goirle na een door haar wegens budgetoverschrijding gestaakte meervoudige onderhandse aanbesteding voor de bouw van een basisschool een nieuwe aanbestedingsprocedure voor dezelfde opdracht mocht beginnen. Ter beantwoording van deze vraag onderzoekt de voorzieningenrechter of de gemeente een zorgvuldige raming had gemaakt ten aanzien van de kosten van de bouw van de basisschool.

Volgens eiseres had de gemeente bij een zorgvuldige kostenraming niet de tarieven van de VNG, maar die van het BDB moeten toepassen, omdat de tarieven van de VNG meer liggen in de vergoedingensfeer en niet als reële bouwkosten kunnen worden aangemerkt. Eiseres lichtte verder toe dat het BDB een onafhankelijk instituut is dat ook indexcijfers produceert en stelde dat die indexcijfers eveneens afwijken van de indexcijfers die de VNG hanteert.

De voorzieningenrechter gaat in dit betoog mee en beoordeelt de raming door de gemeente als onvoldoende zorgvuldig. Daarbij speelde de volgende overweging mee:

“4.11. Als algemeen bekend mag worden verondersteld, zeker bij de door de gemeente ingehuurde deskundigen die de berekeningen hebben uitgevoerd, dat de normbedragen van VNG sinds enkele jaren lager liggen dan de BDB tarieven en dat derhalve een budget dat op basis van die VNG-tarieven is berekend, slechts kostendekkend zal zijn voor een sober schoolgebouw. De VNG-tarieven gaan uit van vergoedingen door het ministerie aan de gemeente. De BDB-tarieven gaan uit van minimale wettelijke en functionele eisen voor onderwijsgebouwen (zoals het bouwbesluit). Bekend verondersteld wordt ook dat de normbedragen van de VNG afwijken van de marktconforme bedragen voor de bouw van een schoolgebouw. Door ondanks die wetenschap toch te kiezen voor een ontwerp van meer dan gemiddelde kwaliteit had de gemeente zich dienen te realiseren dat de kosten van een dergelijk schoolgebouw, in de woorden van Moonen “met toeters en bellen” (veel) hoger zouden uitvallen dan de gemeente zou kunnen financieren vanuit het budget dat daarvoor was bestemd en dat is gebaseerd op VNG-tarieven. De indruk wordt gewekt dat de gemeente heeft getracht een school te bouwen die zij niet kan financieren. De gemeente moet hebben geweten dat haar budget ontoereikend was, omdat het haar bekend moet zijn dat de door VNG vastgestelde bedragen voor bouwprojecten veel lager liggen dan de reële bouwprijzen. De gemeente heeft daar bovenop nog kwaliteitseisen gesteld, waaronder ‘Social return’, die kostenverhogend werken”.

Door de onzorgvuldige raming bestaat volgens de voorzieningenrechter geen ruimte voor een tweede aanbesteding. Dat zou slechts anders kunnen zijn ingeval van een wezenlijke wijziging, maar partijen zijn het erover eens dat daarvan geen sprake is. Indien de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, dient zij te contracteren met de winnaar van de oorspronkelijke aanbesteding.

Integraal Kindcentrum Borgele (ECLI:NL:RBGEL:2015:7592)

In deze zaak plaatste een stichting een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure conform het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (“ARW 2012”).

Artikel 3.29.3 ARW 2012 bepaalt: “Indien de prijs van de meest gerede inschrijving hoger is dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder, kan de aanbesteder deze inschrijving als onaanvaardbaar aanmerken en de procedure vervolgen met een onderhandelingsprocedure met aankondiging.

Omdat alle inschrijvingen hoger bleken dan haar raming, besloot de stichting de procedure te vervolgen met een onderhandelingsprocedure met aankondiging. Twee eiseressen stelden dat de stichting, die zich had laten bijstaan door deskundige adviseurs, niet zorgvuldig had geraamd. De overschrijding van eiseressen bedroeg kennelijk circa 10%. Anders dan in de vorige uitspraak, geeft de voorzieningenrechter ditmaal de aanbestedende dienst gelijk:

“4.3. Mede gezien de toelichting op art. 3.29.3 ARW 2012 ligt het in de eerste plaats op de weg van [eiser 1] en [eiser 2] aannemelijk te maken dat de raming van Bongers/Jansen niet zorgvuldig is. Tussen de partijen is niet in geschil dat Bongers/Jansen over de deskundigheid beschikt die nodig is voor het maken van een kostenraming van de aanleg van elektrotechnische en werktuigbouwkundige installaties. Verder heeft de stichting (pleitnota 4.14) nauwkeurig beschreven welke werkwijze aan de raming van Bongers/Jansen ten grondslag heeft gelegen. Dat Bongers/Jansen die werkwijze heeft gevolgd, hebben [eiser 1] en [eiser 2] niet betwist. De beschrijving van de werkwijze laat geen andere conclusie toe dan dat de onderbouwing van de raming op een zorgvuldige manier heeft plaatsgevonden. […]  Er kunnen immers tal van redenen zijn waarom de prijzen van inschrijvers boven een raming uitkomen, zoals de prijs en de kwaliteit van de gebruikte materialen, de begroting van het aantal manuren, het gehanteerde uurtarief, de toegepaste winstopslag en de overheadkosten van de inschrijver”.

Commentaar

Om te bepalen of een opdracht aanbestedingsplichtig is, dienen aanbestedende diensten een zorgvuldige raming te maken om de waarde van de opdracht te bepalen (vgl. artikelen 2.13 t/m 2.22 Aanbestedingswet). Na ontvangst van de inschrijvingen kan de raming als bewijs dienen dat de ontvangen inschrijvingen onaanvaardbaar (want te hoog) zijn en kan worden overgestapt op een onderhandelingsprocedure of worden besloten tot heraanbesteding van (nagenoeg) dezelfde opdracht. Zonder deugdelijke raming loopt de aanbestedende dienst het risico dat heraanbesteding enkel mogelijk is op basis van een wezenlijk gewijzigd bestek.

Voor inschrijvers kan het gezien de besproken uitspraken de moeite waard zijn om in de inlichtingenfase vragen te stellen waardoor inzage wordt verkregen in de wijze waarop de aanbestedende dienst heeft geraamd.

Op de hoogte blijven? 

Download onze eBooks en nieuwsbrieven.

Meer weten over aanbestedingen en zorgvuldige raming?

Mail vrijblijvend met onze gespecialiseerde advocaten Martijn Jongmans (ContactLinkedIn) of Adriaan Buyserd (ContactLinkedIn)