Aanbesteding: dagvaard alle betrokken partijen

dinsdag, 9 juni 2015

Wie in rechte klaagt over een aanbesteding waarbij meerdere partijen als opdrachtgever zijn betrokken, maar vergeet alle betrokken partijen mee te dagvaarden, wordt niet-ontvankelijk verklaard en verliest zijn zaak – althans voor zover gedaagde zich op dit verweer beroept.

Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier (‘HHNK’) heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor Meetdiensten op basis van het gunningcriterium economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).

HHNK doet dat “mede namens” twee anderen, zo staat in de aanbestedingsdocumenten te lezen. De drie betrokken partijen willen “gezamenlijk aanbesteden”. HHNK treedt op als penvoerder. De drie zullen vervolgens gezamenlijk met de winnende inschrijver een langdurige overeenkomst sluiten.

Stedin verliest de aanbesteding. Zij vordert als teleurgestelde inschrijver dat de kort geding rechter HHNK veroordeelt tot heraanbesteding en subsidiair tot herbeoordeling.

HHNK doet vervolgens een beroep op de exceptio plurium litis consortium (het verweer dat niet alle noodzakelijke  partijen in het geding zijn betrokken). De voorzieningenrechter geeft HHNK gelijk:

4.4 In samenhang gelezen, kunnen deze bepalingen uit de Inschrijvingsleidraad naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden begrepen dan dat HHNK, HHSK en WSHD voor de onderhavige Aanbesteding gezamenlijk als één aanbestedende dienst optreden, met HHNK als penvoerder. Mede gelet op de – eveneens gezamenlijk – te sluiten langdurige overeenkomst, kan de strekking van de Aanbesteding bezwaarlijk een andere zijn dan dat na gunning van de opdracht aan de winnende inschrijver (in casu Westland) rechten en plichten in het leven worden geroepen voor HHNK, HHSK en WSHD gezamenlijk. Bij die stand van zaken acht de voorzieningenrechter de rechtsverhouding tussen HHNK, HHSK en WSHD, zowel onderling als in relatie tot de inschrijvers, processueel ondeelbaar, in die zin dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van (alle drie) de aanbesteders gezamenlijk in dezelfde zin luidt (vgl. Hoge Raad 26 maart 1993, NJ 1993, 489). Stedin heeft echter slechts HHNK als gedaagde opgeroepen in het onderhavige kort geding. Volgens vaste jurisprudentie is de consequentie daarvan dat Stedin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen.

Eerder dit jaar oordeelde de Hoge Raad in een onteigeningszaak dat de exceptio plurium litis consortium slechts kan slagen, indien het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten opzichte van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen hetzelfde luidt. Uit de onderhavige kort geding uitspraak kan worden afgeleid dat lagere rechters dit arrest aldus interpreteren, dat bij een aanbesteding altijd alle betrokken partijen gedagvaard moeten worden, die in voorkomend geval gezamenlijk optreden als aanbestedende dienst / opdrachtgever. Let dus goed op wat er in de aanbestedingsdocumenten staat.