Waarom is het mededingingsrecht belangrijk in de distributiecontext?
Artikel 101(1) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verbiedt concurrentiebeperkende overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Overeenkomsten die artikel 101(1) schenden zijn nietig en kunnen uw bedrijf blootstellen aan boetes en/of schadevergoedingen voor nationale rechtbanken en/of mededingingsautoriteiten. Dit is met name belangrijk in de context van distributieovereenkomsten waarbij private partijen (d.w.z. de klanten en concurrenten van uw bedrijf) vaak het meest geneigd zijn om naar de rechter te stappen of klachten in te dienen bij mededingingsautoriteiten. Deze notitie maakt deel uit van een blogreeks waarin we proberen een leidraad te bieden voor de meest relevante onderwerpen van het EU-mededingingsrecht voor distributieovereenkomsten. In deze vijfde blog bespreken we niet-concurrentieverplichtingen.
Wat is een niet-concurrentiebeding?
Een niet-concurrentiebeding wordt in de verticale groepsvrijstellingsverordening gedefinieerd als:
"elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of door te verkopen die met de contractgoederen of -diensten concurreren, of elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om op de relevante markt meer dan 80% van zijn totale aankopen van de contractgoederen of -diensten en substituten daarvan bij de leverancier of een door de leverancier aangewezen onderneming te betrekken, berekend op basis van de waarde of, indien zulks in de sector gebruikelijk is, van het volume van zijn aankopen in het voorafgaande kalenderjaar".
Uit deze definitie volgt dat een niet-concurrentiebeding van toepassing kan zijn op drie situaties:
- de leverancier verbiedt zijn distributeur concurrerende goederen of diensten te verkopen;
- de leverancier verbiedt zijn distributeur een concurrerend bedrijf te beginnen in een bepaald gebied; en/of
- de leverancier verplicht zijn distributeur om meer dan 80% van de producten of diensten van de leverancier af te nemen.
Concurrentiebedingen: wanneer zijn ze toegestaan?
Concurrentiebedingen hebben een eigen regeling in de GVTO, die is vastgelegd in artikel 5. Een concurrentiebeding dat aan de voorwaarden van artikel 5 voldoet, valt onder de veilige haven van de groepsvrijstelling, mits de marktaandelen van de leverancier en de afnemer op de relevante markten niet meer dan 30% bedragen (artikel 3) en de overeenkomst geen van de in artikel 4 van de GVTO genoemde hardcore beperkingen bevat. Overeenkomstig artikel 5 van de GVTO moet bij de beoordeling van niet-concurrentiebedingen een onderscheid worden gemaakt tussen niet-concurrentiebedingen die gelden tijdens de looptijd van de overeenkomst en niet-concurrentiebedingen die gelden na beëindiging van de overeenkomst,
Niet-concurrentiebedingen gedurende de overeenkomst
Niet-concurrentiebedingen kunnen niet in aanmerking komen voor de groepsvrijstelling indien de duur ervan onbepaald is of langer dan vijf jaar. Niet-concurrentiebedingen die na een periode van vijf jaar stilzwijgend verlengbaar zijn, kunnen echter wel voor de groepsvrijstelling in aanmerking komen, mits de afnemer de verticale overeenkomst waarin het beding is opgenomen, daadwerkelijk kan heronderhandelen of beëindigen met een redelijke opzegtermijn en tegen redelijke kosten. De afnemer moet na het verstrijken van de periode van vijf jaar daadwerkelijk van leverancier kunnen veranderen.
De beperking van niet-concurrentiebedingen tot een duur van 5 jaar is niet van toepassing wanneer de contractgoederen of -diensten door de afnemer worden doorverkocht in lokaliteiten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij. In dergelijke gevallen kan het niet-concurrentiebeding voor een langere duur worden opgelegd, mits deze duur de periode gedurende welke de afnemer het verkooppunt in gebruik heeft, niet overschrijdt. De redenering hierachter is dat het onredelijk wordt geacht van een leverancier te verwachten dat hij toestaat dat concurrerende producten zonder zijn toestemming worden verkocht in lokaliteiten en op terreinen die zijn eigendom zijn.
Wanneer een niet-concurrentiebeding langer dan vijf jaar of onbepaald is, kan het niet in aanmerking komen voor de veilige haven van de VGE. Dergelijke clausules moeten individueel worden beoordeeld op grond van artikel 101 VWEU. Anders dan het geval is bij hardcore beperkingen, betekent de opname van een te ruim geformuleerd niet-concurrentiebeding niet dat de rest van de verticale overeenkomst niet van de VBER kan profiteren.
Niet-concurrentiebedingen na afloop van de overeenkomst
Niet-concurrentiebedingen die aan de afnemer worden opgelegd, zijn van het voordeel van de groepsvrijstelling uitgesloten, tenzij aan alle onderstaande voorwaarden is voldaan:
- het beding is onmisbaar om de door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow te beschermen;
- zij is beperkt tot het verkooppunt van waaruit de afnemer gedurende de contractperiode werkzaam is geweest
- zij is beperkt tot een periode van maximaal 1 jaar.
De betrokken knowhow moet geheim en wezenlijk zijn. Hij moet met name informatie omvatten die voor de afnemer belangrijk en nuttig is voor het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van de contractgoederen of -diensten.
Belangrijkste regels voor niet-concurrentiebedingen
- Niet-concurrentiebedingen moeten beperkt zijn tot vijf jaar om in aanmerking te komen voor de groepsvrijstelling.
- Niet-concurrentiebedingen kunnen na vijf jaar stilzwijgend worden verlengd op voorwaarde dat de distributeur na het verstrijken van de periode van vijf jaar daadwerkelijk naar een concurrerende leverancier kan overstappen. Niet-concurrentiebedingen van onbepaalde duur moeten aan een reeks strikte criteria voldoen en mogen niet langer dan één jaar gelden om voor een vrijstelling uit hoofde van de VBER in aanmerking te komen.
Voor vragen over de inhoud van deze notitie kunt u contact opnemen met Minos van Joolingen, Martijn Jongmans of Sophia Wittkämper van Banning's Competition & Regulatory Team, telefoonnummer +31 73 692 77 52.
Veelgestelde vragen
Kunnen niet-concurrentiebedingen die na een periode van vijf jaar stilzwijgend worden verlengd in aanmerking komen voor de veilige haven onder de VBER?
Dat hangt ervan af. Niet-concurrentiebedingen die langer dan vijf jaar stilzwijgend verlengbaar zijn, kunnen voor de groepsvrijstelling in aanmerking komen, mits de afnemer de overeenkomst daadwerkelijk kan heronderhandelen of beëindigen met een redelijke opzegtermijn en tegen redelijke kosten. Wanneer de leverancier bijvoorbeeld een lening aan de afnemer heeft verstrekt, mag de terugbetaling van deze lening niet op zodanige wijze worden geregeld dat dit verhindert dat de afnemer aan het einde van de periode van vijf jaar van het niet-concurrentiebeding wordt ontslagen. Evenzo moet, wanneer de leverancier bepaalde uitrusting aan de afnemer heeft geleverd, de afnemer de optie hebben deze uitrusting aan het einde van de periode van vijf jaar tegen de marktwaarde ervan te verwerven.
Is er een andere regeling voor niet-concurrentiebedingen in franchiseovereenkomsten?
Gezien de specifieke kenmerken van franchising (zoals het gebruik van een uniforme handelsnaam, uniforme handelsmethoden (waaronder het in licentie geven van intellectuele-eigendomsrechten) en de betaling van royalty's als tegenprestatie voor de verleende voordelen), kan ervan worden uitgegaan dat bepalingen die strikt noodzakelijk zijn voor de werking van franchisesystemen, volledig buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU vallen. Dit omvat niet-concurrentiebedingen met betrekking tot de door de franchisenemer gekochte goederen of diensten die noodzakelijk zijn om de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet in stand te houden. Voor dergelijke niet-concurrentiebedingen in een franchiserelatie is de duur irrelevant, mits deze de duur van de franchiseovereenkomst niet overschrijdt.
