Voortzetten financiering onder omstandigheden onrechtmatig(?)
(10 februari 2011)
Ondanks positieve berichten over het uit het dal geraken van de economie, zijn er nog veel ondernemingen die in zwaar weer verkeren. Vaak hebben ondernemingen moeite met het voldoen aan verplichtingen uit de kredietovereenkomst(en) met financiers. Indien de onderneming niet (tijdig) haar verplichtingen nakomt, heeft de financier doorgaans de mogelijkheid de kredietrelatie te beëindigen.
De beëindiging van de kredietrelatie door de financier moet ingevolge vaste rechtspraak voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit volgt onder meer uit een arrest van het Gerechtshof Arnhem (Gerechtshof Arnhem, 18 februari 2003, JOR 2003/267, Rabobank/Aarding), waarin werd bepaald aan welke niet-limitatieve factoren de rechtgeldigheid van een opzegging door de financier zal worden getoetst:
- de duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en ingewikkeldheid als ook het verloop van de kredietrelatie;
- een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toename van het bancaire kredietrisico, waarbij vooral de dekking in de vorm van zekerheden van belang is;
- het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer;
- of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar tekort is geschoten;
- de overlevingskans van de onderneming van de kredietnemer (inclusief eventuele doorstart of reorganisatie);
- welke termijn de kredietnemer van de financier krijgt om alternatieve financiering te verkrijgen en de ernst van de problemen voor de kredietnemer indien deze de financiering niet op korte termijn elders kan onderbrengen;
- de wijze van besluitvorming van de financier in de periode voorafgaande aan de opzegging (waaronder het overleg met de kredietnemer);
- de door de financier gewekte verwachtingen, waaronder toelating van overschrijding van de toegestane kredietlimiet;
- maatschappelijke belangen (zeer divers!).
De eisen die aan een opzegging door de financier worden gesteld zijn dus streng. Bij iedere opzegging zal feitelijk moeten worden beoordeeld of deze aan voornoemde eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet. Toch blijkt in de praktijk dat financiers veelvuldig gebruik maken van opzegging van de kredietrelatie. Voldoet de opzegging aan de vereisten, dan heeft de financier met het beëindigen van de kredietrelatie in beginsel niet onrechtmatig gehandeld jegens de kredietnemer en ook niet jegens de overige schuldeisers van de kredietnemer.
De vraag is of er ook sprake kan zijn dat de financier de kredietovereenkomst niet opzegt, terwijl het dit op basis van de haar tot beschikking staande informatie wél had moeten doen. Er is dan sprake van het niet tijdig opzeggen van de kredietrelatie door de financier. Kan deze handelswijze leiden tot aansprakelijkheid van de financier jegens overige schuldeisers van de vennootschap?
Op 14 januari 2011 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin deze vraag aan bod kwam. In het arrest worden verschillende belangrijke leerstukken behandeld die zich niet allemaal lenen om in dit artikel te behandelen. Dit artikel beperkt zich dan ook tot de vraag of een financier, nadat zij de verstrekte financiering aan de kredietnemer heeft opgezegd, de financiering feitelijk door kan zetten en of de financier daarmee onrechtmatig handelt jegens de overige schuldeisers.
Opzegging maar geen effectuering: de feiten en juridische aspecten
Kort en goed komen de feiten uit het arrest op het volgende neer. De financier in kwestie, de Coöperatieve Rabobank Eindhoven UA, zegt de financiering op aan haar kredietnemer. Echter, na opzegging van de kredietovereenkomst blijft de Rabobank nog steeds krediet verstrekken en wel onder het stellen van extra zekerheden door de kredietnemer. De kredietnemer gaat vervolgens nieuwe schulden aan met leveranciers. Uiteindelijk kan de kredietnemer haar verplichtingen niet meer nakomen en failleert.
De curator stelt vervolgens dat de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de (overige) schuldeisers door het wekken van de schijn van kredietwaardigheid van de kredietnemer jegens de overige schuldeisers. Gezien alle omstandigheden had het volgens de curator op de weg van de Rabobank gelegen om de kredietovereenkomst eerder finaal op te zeggen en de financiering ook echt te staken.
Hier komt - aldus de curator - bij dat er een bijzondere zorgplicht op de financier rust. In eerdere rechtspraak is reeds uitgemaakt dat banken een bijzondere maatschappelijke functie hebben die een dergelijke bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel in de contractuele verhouding met de kredietnemer als ook in hun verhouding tot derden als schuldeisers van de kredietnemer. De Algemene Bankvoorwaarden, die doorgaans van toepassing zijn op de relatie tussen financier en kredietnemer, geven deze verplichting ook weer.
Deze zorgplicht van de bank is in het bijzonder van toepassing bij opzegging van de kredietovereenkomst en kredietrelatie en ook kan zij een rol spelen bij het leerstuk van wekken van de schijn van kredietwaardigheid, hetgeen hier aan de orde is.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad laat het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in stand. De Hoge Raad oordeelt 1) dat de rechtsklachten van de curator feitelijke grondslag missen en dus niet tot cassatie kunnen leiden en 2) dat de rechtsklachten van de curator niet nauwkeurig en welbepaald genoeg zijn. De Hoge Raad verwijst meermaals naar de in het arrest van het Hof vervatte overwegingen. Een nieuw leerstellig uitgangspunt wordt aldus niet echt gegeven door de Hoge Raad. Het feitelijk oordeel van het Hof dient als uitgangspunt.
Het Hof overwoog onder meer dat de financier weliswaar de financiering formeel had opgezegd, maar dat deze opzegging feitelijk niet geëffectueerd was. Hierdoor kon de kredietnemer over het krediet blijven beschikken en zelfs de kredietlimiet overschrijden. Volgens het Hof handelde de Rabobank niet onrechtmatig door het krediet te continueren onder nadere voorwaarden. Het verweer van de curator dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers door het niet daadwerkelijk effectueren van de opzegging slaagde niet. De Rabobank had derhalve niet de verplichting om de opzegging te effectueren, daar zij voldoende redenen had om hiertoe niet over te gaan. Belangrijk daarbij waren enkele (winst)prognoses die door de kredietnemer naar voren werden gebracht en met de Rabobank waren gedeeld.
Conclusie
De Hoge Raad heeft in deze zaak geen leerstellig uitgangspunt geformuleerd. Uit het arrest van het gerechtshof dat wordt bekrachtigd valt wel af te leiden dat van groot belang is op welke informatie de bank heeft vertrouwd. Banken dienen er derhalve voor te zorgen dat zij de beslissing om het krediet voort te zetten baseren op betrouwbare informatie van de kredietnemer.
Advocaten: