Gemiste kansen voor de onderneming: aansprakelijkheid bestuurders?
(31 maart 2009)
De rechtbank Zwolle-Lelystad (JOR 2009/30, met noot mr. P.M. Storm) heeft onlangs een richtinggevende uitspraak gedaan inzake bestuurdersaansprakelijkheid. Het betreft de aansprakelijkheid zoals wij die aantreffen in art. 2:9 BW, te weten de interne aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap. In het onderhavige geval gaat het om de aansprakelijkheid van een bestuurder wanneer deze een zogenaamde ‘corporate opportunity’ aan de vennootschap voorbij laat gaan. Dit leerstuk van de corporate opportunities is in de Verenigde Staten al meer dan een eeuw in ontwikkeling, terwijl het in de Nederlandse rechtspraak nog vrij onontwikkeld is gebleven. Alleen in de Corporate Governance Code (CGC) is er een bepaling aan dit fenomeen gewijd. Deze CGC bepaalt dat een bestuurder zakelijke kansen die toekomen aan de vennootschap niet voor zichzelf of bloed- en aanverwanten tot in de tweede graag zal benutten.
Corporate opportunity
De rechtbank is in onderhavige zaak van oordeel dat als corporate opportunity kan worden aangemerkt een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen in het kader van haar bedrijfsvoering én waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben. De vraag die daarmee direct samenhangt is of bestuurders van vennootschappen verplicht kunnen worden om deze mogelijkheid aan de vennootschap te laten of dat zij vrij zijn om die mogelijkheid ook persoonlijk te benutten.
Aansprakelijkheid
De rechtbank is van oordeel dat de bestuurder, in dit geval bestuurder van een BV, aan de vennootschap geen corporate opportunity mag onthouden. Dit vloeit voor bestuurders direct voort uit de verplichting zich bij het uitvoeren van hun taak boven alles de belangen van de vennootschap in het oog te houden. Van een bestuurder mag aldus verwacht worden dat hij een corporate opportunity laat toevallen aan de vennootschap indien deze mogelijkheid zich voordoet. De bestuurder dient af te zien van aanwending van deze opportunity ten behoeve van zichzelf of bepaalde derden.
Indien de bestuurder nalaat de corporate opportunity aan de vennootschap te laten toevallen, maar ervoor kiest deze zelf te benutten dan wel de opportunity aan derden laat terwijl de vennootschap deze ook had kunnen meenemen in haar bedrijfsvoering, dan kan de bestuurder aansprakelijk gesteld worden. Door deze handelswijze kan de bestuurder de belangen van de vennootschap niet in goede orde behartigen en vervult hij zijn bestuurstaak onbehoorlijk. De enige gepaste gevolgtrekking is volgens de rechtbank aansprakelijkheidstelling van de bestuurder gezien het feit dat hij in strijd heeft gehandeld met art. 2:9 BW en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de vennootschap. In kwestie wordt de bestuurder veroordeeld tot het vergoeden van de gederfde winst en de schade die de vennootschap heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het onthouden van de corporate opportunity aan de vennootschap.
Aanbevelingen
Daar het leerstuk in het Nederlandse recht nog niet zo ver is ontwikkeld als bijvoorbeeld in de Verenigde Staten, is het een lastige exercitie om aanbevelingen aan bestuurders te geven hoe om te gaan met het fenomeen corporate opportunities. De vraag is bijvoorbeeld of de vennootschap zelf afstand zou kunnen doen van de corporate opportunity en, zo ja, op welke manier. In de Verenigde Staten wordt deze mogelijkheid veelal wel aangenomen. Ook in Nederland lijkt het doen van afstand tot de mogelijkheden te horen, gezien het ontwikkelde recht ten aanzien van het tegenstrijdig belang van bestuurders. Echter moeten de mogelijkheden grondig bekeken worden aan de hand van alle feitelijke omstandigheden. Al met al blijft het voor bestuurders die met een dergelijke situatie van doen krijgen van belang te overleggen met een juridisch adviseur om te bekijken welke mogelijkheden er zijn. De bestuurders dienen zich terdege bewust te zijn van de risico’s die het handelen met corporate opportunities met zich mee kunnen brengen.
Advocaten: