» Insolventierecht & Herstructurering
Uitzending Reporter over Icesave: wie ziet toe op de toezichthouder?
(26 februari 2009)
In de uitzending van zondag 25 januari jl. werd in het KRO programma Reporter aandacht besteed aan de gang van zaken rondom het Icesave-debacle en de rol die de toezichthoudende instanties daarbij hebben vervuld. Met name de Nederlandse Bank werd verweten onvoldoende toezicht te hebben gehouden door niet in te grijpen toen bleek dat het slecht ging met Icesave. De vraag die in dit verband rijst is of de Nederlandse Bank als toezichthouder aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die gedupeerden hebben geleden.
In algemene zin geldt dat ook toezichthouders aansprakelijk kunnen worden gehouden wanneer zij in een concreet geval gefaald hebben bij het uitoefenen van hun toezichthoudende taak. Bij de vraag of de toezichthouder in een voorkomend geval onzorgvuldig heeft gehandeld, komt het aan op alle omstandigheden van het geval.
Welke maatregelen de Nederlandse Bank precies heeft genomen bij Icesave wordt ook in de uitzending van Reporter niet duidelijk. Wel wordt het verwijt gemaakt dat de Nederlandse Bank pas in augustus 2008, toen Icesave in Nederland al twee maanden actief was, actie heeft ondernomen. Terwijl eerder al bekend zou zijn geweest dat het niet goed ging met de IJslandse bank. Op verzoek van de Tweede Kamer loopt er nu een onderzoek naar het door de Nederlandse Bank gevoerde beleid bij Icesave. Maar wat is in juridische zin precies de norm?
De Hoge Raad heeft zich in 2006 uitgelaten in de zaak waarin de Nederlandse Bank (als opvolger van de Verzekeringskamer) aansprakelijk was gesteld voor de schade die de polishouders van de failliet gegane levensverzekeringsmaatschappij Vie d’Or hadden geleden. De Hoge Raad overweegt dat de Nederlandse Bank bij de uitoefening van haar toezicht en het al of niet gebruiken van de haar in dat verband toekomende wettelijke bevoegdheden een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt. Dat brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat erom of in de omstandigheden en met de kennis van toen de toezichthouder in redelijkheid tot de betreffende beslissing heeft kunnen komen.
Deze uitspraak bevestigt dat de rechter, daar waar de toezichthouder beleidsvrijheid heeft, terughoudend dient te toetsen. Slechts in sprekende gevallen dient in dat geval aansprakelijkheid van de toezichthouder worden aangenomen. Dit zal het geval kunnen zijn wanneer de toezichthouder op de hoogte was van bepaalde problemen, maar desalniettemin niet heeft ingegrepen. Sterker, de Hoge Raad oordeelt dat de Nederlandse Bank er niet mee kan volstaan eerst dan maatregelen te treffen indien sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar, maar dat zij tijdig en adequaat die maatregelen moet treffen, die met het oog op het zoveel mogelijk voorkomen van een deconfiture in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van haar kunnen worden gevergd.
De lagere rechtspraak is in het verleden minder terughoudend geweest bij de beoordeling van het handelen van de toezichthouder. Zo oordeelde de Rechtbank Amsterdam in 2005 dat de AFM haar toezichthoudende taak niet naar behoren had uitgeoefend doordat zij ondanks duidelijke signalen van (dreigende) overtredingen van de effectenwet- en regelgeving terzake geen passende maatregelen had genomen. Ook het Gerechtshof Den Haag komt in de Vie d’Or zaak aanvankelijk tot het oordeel dat de toenmalige Verzekeringskamer onrechtmatig heeft gehandeld.
De omstandigheid dat een toezichthouder onrechtmatig heeft gehandeld, wil echter nog niet zeggen dat zij ook aansprakelijk is voor de schade. Zo dient de door de toezichthouder geschonden norm te strekken tot bescherming tegen de schade die door de benadeelde is geleden. Voorts dient ook het oorzakelijk verband tussen de schade en het onzorgvuldig handelen van de toezichthouder worden aangetoond. Met name dit punt blijkt in de praktijk geen gemakkelijke zaak. Tot slot kan er sprake zijn van eigen schuld van de gedupeerde. In dat geval zal een eventuele schadevergoeding worden gematigd of zelfs geheel worden uitgesloten.
Advocaten:
» mr. M.J. (Maarten) Blommaert