Aanscherping contouren van het Amsterdams verrekenbeding
(13 juni 2006)
In maart 1998 publiceerde EchtscheidingBulletin mijn artikel over de grenzen van het Amsterdams verrekenbeding. Daarin gaf ik de ontwikkeling in de jurisprudentie rond dat verrekenbeding, zoals die ontwikkeling heeft plaatsgevonden in de jaren 1995 tot en met 1997 (eindigende met het arrest van de Hoge Raad inzake Bal/Keller d.d. 3 oktober 1997, RvdW 1997, 187) weer. Mevrouw mr. M.A. Zon schreef in haar artikel “de DGA en het Amsterdams verrekenbeding”, dat in Echtscheiding-Bulletin van mei ’98 werd gepubliceerd, onder meer over het in kort geding gewezen arrest van het Hof Amsterdam d.d. 20 november 1997. Inmiddels is er iets meer duidelijkheid, nu de Gerechtshoven Amsterdam en ‘s-Hertogenbosch opnieuw hebben gesproken. Voor nog meer duidelijkheid zal de Hoge Raad moeten zorgen.
Hoge Raad Bal/Keller I
Ik roep nog even de belangrijkste achtergronden van de zaak Bal/Keller in herinnering. De heer Bal en mevrouw Keller zijn op 31 juli 1970 met elkaar gehuwd. Bij akte huwelijkse voorwaarden bepaalden zij onder meer: “Hetgeen aan het einde van elk kalenderjaar van die gezamenlijke inkomsten, na aftrek der in het eerste lid bedoelde uitgaven, overblijft, zal voor de ene helft toekomen aan de man en voor de wederhelft aan de vrouw en te hunner vrije beschikking staan”. De vrouw genoot gedurende het huwelijk geen inkomsten. De man wel. Partijen hebben nimmer hun onverteerde inkomsten verdeeld.
De man en zijn broer houden de helft van de aandelen in een besloten vennootschap. De man heeft die aandelen geërfd. De vraag was, of de waarde van die aandelen (en de vrouw sprak over “opgepotte winsten”) in de verrekening tussen partijen behoorde te worden betrokken. De man vond, dat het door hem in de loop der jaren opgebouwde vermogen (waaronder de helft van de aandelen in de B.V.) niet is ontstaan door besparing uit inkomen of belegging daarvan, doch uitsluitend door erfenissen of schenkingen, die niet voor verrekening in
aanmerking komen. Die erfenissen of schenkingen kunnen niet worden beschouwd als inkomsten in de zin van de huwelijkse voorwaarden.
De vrouw was een andere mening toegedaan. Onder verwijzing naar het arrest Vossen/Swinkels (HR 7 april 1995, NJ 1996, 486) betoogde zij, dat de waardevermeerdering van de aandelen (eindvermogen minus stamvermogen) in de verrekening behoorde te worden betrokken. Het Gerechtshof Arnhem volgde die visie. De Hoge Raad was het daar niet mee eens en overwoog, dat de door de Hoge Raad in zijn arrest van 7 april 1995 aanvaarde opvatting ”niet inhield dat, waneer vermogensbestanddelen geen inkomsten hebben opgeleverd maar tijdens het huwelijk wel in waarde zijn gestegen, (ook) zodanige waardestijgingen zouden moeten worden verrekend, als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten”.
Hoe nu wél moet worden omgegaan met aandelen, die in waarde zijn gestegen mede omdat winsten niet jaarlijks zijn uitgekeerd, heeft de Hoge Raad op 3 oktober 1997 niet duidelijk gemaakt.
Gerechtshof Amsterdam 20 november 1997
In een kort geding bepaalde het Gerechtshof te Amsterdam op 20 november 1997 dat, als één der partijen DGA van een besloten vennootschap is, de ingehouden winst, voor zover deze het resultaat is van ondernemingsactiviteiten en van belegging van met die activiteiten behaalde winst, in de verrekening dient te worden betrokken. Waarom dat zo is, maakt dit arrest niet duidelijk. Van Mourik (Advocatenblad 6 februari 1998) denkt dat het Gerechtshof Amsterdam artikel 1: 126 lid 3 BW ten grondslag heeft gelegd aan zijn beslissing. Mevrouw mr. M.A. Zon (EB mei 1998) vermoedt, dat het Hof zijn visie heeft gestoeld op de redelijkheid en billijkheid. Mij lijkt noch het eerste argument (zie mijn artikel EB maart 1998 pag. 4) concludent, noch het tweede argument in alle gevallen opgaan. Met name wanneer de DGA zichzelf ieder jaar een alleszins redelijk salaris heeft toegekend (welk salaris vervolgens basis biedt voor het “inkomen”, waarop partijen bij het sluiten van hun huwelijkse voorwaarden hebben gedoeld) lijkt mij de redelijkheid en billijkheid een onvoldoende basis voor verrekening van de overige bedrijfsresultaten van de onderneming (via de weg van de verrekening van de waardestijging van de aandelen).
Gerechtshof Amsterdam 31 december 1998
Op 31 december 1998 heeft het Gerechtshof Amsterdam zich onder rolnummer 44/98 opnieuw (maar nu in een bodemprocedure) moeten buigen over onderhavig probleem. Ik verwijs naar de bespreking van dat arrest door mr. S. van Gestel in Advocatenblad 7 d.d. 2 april 1999, pag. 382 en volgende. Thans oordeelt het Gerechtshof, dat de waardestijging van vermogensbestanddelen van de man, die geen inkomsten hebben opgeleverd, in beginsel buiten de verrekening valt. Dit zal anders zijn, voor zover zodanige waardestijging niettemin als inkomsten behoort te worden gekwalificeerd”. Dat is volgens het Hof het geval ten aanzien van de aandelen van de man, waarop geen winst is uitgekeerd, mits a: blijkt dat uitkeerbare winst naar normen, die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, wel geacht moet worden te zijn gemaakt, en mits b: de man in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winst hem rechtstreeks of middellijk ten goede zou komen. Het Hof verwijst daarbij naar artikel 1: 126 lid 2 en 3 BW.
De veertig aandelen, die de man tijdens zijn huwelijk door levering op grond van koop ontving, heeft het Hof geheel in de verrekening betrokken. Die aandelen dienen volgens het Hof in beginsel te worden beschouwd als vermeerdering van vermogen, ontstaan door belegging van bespaarde en ongedeelde inkomens, die in de verrekening moeten worden betrokken. Volgens het Hof geldt dat in elk geval voor deze aandelen, die voor het overgrote deel zijn bekostigd met een deel van een hypothecaire lening, welk deel voor de start van de echtscheidingsprocedure weer was afgelost. Ten aanzien van de vijfendertig voor het huwelijk verworven aandelen bepaalde het Hof, dat de waardestijging tussen datum huwelijk en datum van feitelijk uiteengaan in de verrekening moet worden betrokken, indien zich een situatie voordoet die valt te vergelijken met artikel 1: 126 lid 2 en 3 BW. Mijn bovenvermelde reserves met betrekking tot die redenering handhaaf ik.
Het arrest van het Gerechtshof Amsterdam is ook nog om een andere reden interessant. Er was sprake van een echtelijke woning, waarvan de man enig eigenaar is. De koopprijs van die woning is bekostigd met een hypothecaire geldlening, die tijdens het huwelijk is afgelost. Is die aflossing nou te beschouwen als een belegging van overgespaard inkomen in dat woonhuis, zodat volgens de redenering van de Hoge Raad inzake Vossen/Swinkels de actuele waarde van dat woonhuis verminderd
met de aankoopwaarde (dus ook de waardestijging) in de verrekening moet worden betrokken? Dat lijkt de visie van de Hoge Raad te zijn in het arrest van 28 maart 1997, NJ 1997, 581. Ook Kleijn concludeert in zijn noot onder vermeld arrest dat, als geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1: 124 lid 2 BW de eindwaarde van de woning minus de restant-hypotheekschuld bij helfte obligatoir moet worden verdeeld. Naar mijn mening kan dat standpunt niet worden gebaseerd op artikel 1: 124 BW, dat is geschreven voor de “gemeenschap” van vruchten en inkomsten. Een Amsterdams verrekenbeding kan wellicht een deelgenootschap scheppen, het schept geen gemeenschap.
Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde in bovenvermelde zaak dan ook anders. Noch de waarde van de woning, noch de waardestijging dient volgens het Gerechtshof in de verrekening te worden betrokken. Dat de koopprijs van die woning bekostigd is met een hypothecaire geldlening, waarop tijdens het huwelijk is afgelost, brengt naar het oordeel van het Hof niet mee dat de woning zelf een vermogensvermeerdering oplevert, die is ontstaan door belegging van bespaarde en onverdeelde inkomsten. Wel moeten de aflossingen op de hypothecaire geldlening in de verrekening worden betrokken. Mij lijkt dit een alleszins redelijke oplossing in een zaak als deze en in een zaak zoals ik die heb omschreven in het in EB gepubliceerde artikel van 3 maart 1998 op pag. 4 en 5. Wellicht dient hierover anders te worden gedacht, in het geval beide partijen bewust hun overgespaard inkomen hebben belegd in de aanschaf van een woning danwel in de aflossing van een ten behoeve van de aankoop aangegane schuld van een woning.
Te gelegener tijd zal de Hoge Raad zich over dit arrest buigen, nu cassatie is ingesteld.
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch Bal/Keller II
Op 29 maart 1999 heeft het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch, naar welk Hof de Hoge Raad de zaak Bal/Keller had verwezen, een interlocutoir arrest gewezen. Daarin concludeert het Gerechtshof uit het door de Hoge Raad gewezen arrest, dat een autonome waardevermeerdering van vermogen, dat is verkregen door (belegging van) schenkingen en erfenissen (zoals waardestijging van onroerend goed of koersstijging van beursgenoteerde aandelen) niet voor verrekening in aanmerking
komt. Maar hoe moet het met de waardevermeerdering van vermogen (in het bijzonder van de waarde van aandelen in de B.V.), ontstaan doordat winsten van die B.V. niet zijn uitgekeerd maar aan de reserves zijn toegevoegd? Het Gerechtshof geeft geen duidelijk antwoord. Wel oordeelt het Hof dat, wil de man zich erop kunnen beroepen dat hij niet in overwegende mate heeft kunnen beslissen hoe de winsten zouden worden bestemd, de beslissing om die winsten niet uit te keren in ieder geval de marginale toets der kritiek moet kunnen doorstaan. In casu had de man betoogd dat hij als 50%-aandeelhouder en lid van de Raad van Commissarissen niet kon bepalen hoe de winsten zouden worden bestemd.
Verder acht het Gerechtshof niet juist de stelling van de vrouw, dat voor zover de waardestijging van de aandelen het gevolg is geweest van bedrijfsaktiviteiten, er sprake is van ingehouden winst. De waarde van de aandelen wordt volgens het Hof in de meeste gevallen niet bepaald door de intrinsieke waarde van de activa, maar door de winstgevendheid van de onderneming over een reeks van jaren. Daarom oordeelt het Hof dat slechts als (fictieve) inkomsten kunnen worden aangemerkt die winsten, die redelijkerwijze niet aan de reserves hadden kunnen worden toegevoegd. Deskundigen dienen volgens het Hof te bepalen of de aandeelhouders in het verleden in redelijkheid hebben kunnen besluiten winsten niet in de vorm van dividend aan de aandeelhouders uit te keren, doch deze toe te voegen aan de reserves, gegeven de omvang van die reserves, de aanwezigheid van voorzieningen en in het algemeen de vermogenspositie van de B.V. Vervolgens zouden deskundigen moeten rapporteren omtrent de vraag welk deel van het eindvermogen uiteindelijk valt te herleiden tot overgespaarde inkomsten en het daarop bereikte rendement of valt te herleiden tot (ten onrechte) opgepotte winst, die alsnog als “inkomsten” aangemerkt behoort te worden. Gebruikelijke, verdedigbare winsttoevoegingen aan de reserves dienen niet en andere winsttoevoegingen dienen wel als inkomsten aangemerkt en dus verrekend te worden.
Is het al te kort door de bocht, als ik betoog dat het gebruikelijk is alle niet voor het levensonderhoud (e.d.) van de aandeelhouder en zijn gezin benodigde winsten toe te voegen aan de reserves. Als dat gebruikelijk en naar het oordeel van deskundigen verdedigbaar is, dienen die winsttoevoegingen niet als “overgespaarde inkomsten”, noch als “ten onrechte opgepotte winst” te worden aangemerkt. Gevolg daarvan is dat
geen verrekening van die winsttoevoegingen behoort plaats te hebben. In alle gevallen, waarin het salaris van de DGA overeenkomstig de normen is, die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, acht ik dat een rechtvaardige oplossing.
Onzeker is nog of van dit interlocutoir arrest cassatie zal worden ingesteld. Naar ik heb begrepen is mevrouw Keller op 20 juni 1998 overleden. Of de erfgenamen het geding zullen voortzetten is natuurlijk maar de vraag.
Advocaten:
» mr. dr. L.H.M. (Louis) Zonnenberg