» Insolventierecht & Herstructurering
Faillissementspauliana: aanvullende zekerheidstelling en benadeling concurrente schuldeisers
(8 september 2005)
Redactionele bijdrage SDU Journaal Insolventie Financiering & Zekerheden 2005 (nr. 9)
1. De feiten
De Hoge Raad heeft recentelijk met betrekking tot voormeld onderwerp een belangrijke uitspraak gedaan CHR 8 juli 2005, nr. C04/099HR).
De zaak is reeds eerder aan de Hoge Raad voorgelegd (HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 m.nt. PvS). Voorzover hier van belang gaat het om de hiernavolgende feiten.
De bank heeft in 1991 aan een groep ondernemingen waartoe onder meer Hendriks Beheer behoorde, een krediet in rekening-courant verleend van ƒ 8.000.000,=. Hiervoor verkreeg de bank een aantal zekerheden. In augustus 1993 raakte de bank bekend met liquiditeitsproblemen van de groep. Na uitgebreid overleg tussen partijen heeft de bank bij door de groep aanvaarde conditiebrief van 5 november 1993 het krediet met ƒ 1.000.000,= verhoogd tot ƒ 9.000.000,=. Als zekerheid voor deze extra kredietfaciliteit werden in de brief aan de bank aanvullende zekerheden toegezegd, waaronder door Hendriks Beheer te verstrekken hypotheken op een drietal aan haar toebehorende onroerende zaken. De hypotheken werden gevestigd door het verlijden op 3 december 1993 van een notariële akte en de inschrijving daarvan in de openbare registers op 6 december 1993. Bij deze nieuwe hypotheekakte zijn zekerheden verleend voor het totaal van het krediet van ƒ 9.000.000,=. Op 5 november 1993 bedroeg de debetstand in rekening-courant
ƒ 8.700.000,= en op 6 december 1993 ƒ 8.370.000,=. Op 8 december 1993 is voorlopig surséance van betaling van Hendriks Beheer (en de overige tot de groep behorende vennootschappen) gevraagd en verkregen. Op verzoek van de bewindvoerder is op 13 december 1993 het faillissement van Hendriks Beheer uitgesproken.
2. Het procesverloop tot aan de eerste cassatieprocedure
De curator heeft de bank in rechte betrokken en vorderingen ingesteld, kort gezegd, strekkende tot vernietiging dan wel anderszins ongedaanmaking van de hiervoor bedoelde hypotheken. De curator heeft deze vorderingen onder meer gebaseerd op de hiernavolgende grondslagen:
(1) De toezegging tot zekerheidstelling door Hendriks Beheer in de overeenkomst van 5 november 1993 is een onverplichte rechtshandeling voor niet-opeisbare schulden als bedoeld in artikel 43 lid 1 onder 2 Fw
(2) De bank doorbrak door de aanvaarding van de hypotheken de concursus tussen de schuldeisers en handelde daarom jegens hen onrechtmatig.
Ten aanzien van voormelde eerste grondslag oordeelde de Rechtbank ’s-Hertogenbosch dat Hendriks Beheer rechtens geenszins verplicht was zich op 5 november 1993 te verbinden tot het vestigen van hypotheek op de haar toebehorende onroerende zaken en dat daarmee is gegeven dat ook de hypotheekvestiging ter uitvoering van deze overeenkomst als onverplicht in de zin van artikel 43 lid 1, aanhef Fw heeft te gelden. Voorts leidde de rechtbank uit de hypotheekakte van 3 december 1993 af dat de bedongen hypotheken (mede) zijn verstrekt tot zekerheid van de reeds bestaande schuld uit rekening-courant, welke schuld (door de bank niet betwist) destijds niet opeisbaar was. Op grond van een en ander kwam de rechtbank tot het oordeel dat in beginsel is voldaan aan het bepaalde in artikel 43 lid 1 sub 2 Fw, waarmee de wetenschap in de zin van artikel 42 Fw, behoudens tegenbewijs door de bank, wordt vermoed. Zij stelde derhalve partijen in de gelegenheid bewijs te leveren, de curator bewijs van benadeling en de bank tegenbewijs als vermeld. De hiervoor als tweede vermelde grondslag achtte de rechtbank onvoldoende feitelijk onderbouwd.
In hoger beroep kwam het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch tot een ander oordeel. Ten aanzien van de hiervoor vermelde eerste grondslag van de vordering van de curator was het Hof van oordeel dat de hypotheekverlening van 3 december 1993 een verplichte handeling is. Immers, aldus het Hof, de overeenkomst van 5 november 1993 verplichtte de onderneming daartoe en de curator heeft niet de vernietiging ingeroepen van de in die overeenkomst gelegen rechtshandeling van Hendriks Beheer van aanvaarding van die verplichting. Aangezien volgens het Hof op deze grond artikel 42 Fw niet van toepassing was, zag het Hof ook geen plaats voor een tegenbewijsopdracht als bedoeld in artikel 43 lid 1, slot Fw
Ten aanzien van de hiervoor vermelde tweede grondslag van de curator (onrechtmatig handelen van de bank) overwoog het hof dat de hypotheekverlening niet kan worden vernietigd op grond van artikel 47 of artikel 42 Fw: wil er buiten de gevallen van de in die bepalingen beschreven paulianeuze handelingen sprake zijn van onrechtmatig handelen, moet er tenminste een feitencomplex zijn dat zich van de door de wet geregelde gevallen onderscheidt en dat dus niet geregeerd wordt door de door de wetgever in de artikelen 41-47 Fw aangegeven grenzen van aansprakelijkheid. Daartoe, aldus het hof, heeft de curator geen (voldoende) feiten aangedragen.
3. De eerste cassatieprocedure
In cassatie klaagde de curator over onbegrijpelijkheid van ‘s hofs oordeel, dat hij niet de vernietiging heeft ingeroepen van de overeenkomst van 5 november 1993. Deze klacht vond de Hoge Raad in zijn reeds hiervoor vermelde arrest (HR 16 juni 2000, NJ 2000/578) gegrond. Zonder, door het Hof niet gegeven, motivering is naar het oordeel van de Hoge Raad niet duidelijk waarom het beroep dat de curator heeft gedaan op het, naar hij stelde, onverplichte karakter van die overeenkomst, niet is aan te merken als een beroep in rechte op de vernietigingsgrond van artikel 42 Fw.
In cassatie richtte de curator ook een cassatieklacht tegen het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof betreffende het door de curator beweerde onrechtmatig handelen van de bank. Deze cassatieklacht had echter geen succes. De Hoge Raad was van oordeel dat, bezien in het licht van ‘s hofs oordeel dat een vestiging van hypotheek niet vernietigbaar is op grond van artikel 42 (artikel 47) Fw, het Hof niet heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als uitgangspunt te nemen dat alsdan slechts onder bijzondere omstandigheden de hypotheekvestiging onrechtmatig zou kunnen zijn: in de bedoelde artikelen liggen mede regels besloten ten aanzien van hetgeen in de periode voor het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is.
Daarbij tekent de Hoge Raad echter uitdrukkelijk aan dat nu de klacht van de curator tegen het oordeel van het Hof ten aanzien van de hiervoor weergegeven eerste grondslag van de vordering van de curator doel treft, na verwijzing opnieuw zal moeten worden onderzocht of de vordering van de curator op grond van deze eerste grondslag moet worden toegewezen en dat derhalve na verwijzing ook het door de curator gestelde onrechtmatig handelen van de bank zonodig opnieuw aan de orde kan komen, voorzover deze is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als de hiervoor weergegeven eerste grondslag. De Hoge Raad heeft vervolgens het arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
Advocaten: