» Insolventierecht & Herstructurering
Beëindiging van de 403-aansprakelijkheid: aandachtspunten voor jurist en accountant
(21 april 2008)
De verklaring als bedoeld in lid 1 sub f van artikel 2:403 BW, vormt één van de voorwaarde voor het mogen toepassen van dit artikel dat ook wel bekend staat als de groepsvrijstelling. De consoliderende moedermaatschappij moet zich dan aansprakelijk stellen voor de uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van haar dochter. Indien die dochter van de vrijstelling gebruikt maakt, behoeft zij haar jaarrekening niet overeenkomstig Tilel 9 van Boek 2 BW in te richten. De wet bevat in artikel 2:404 BW ook een regeling omtrent de intrekking van deze aansprakelijkstelling. Daarbij doen zich enkele beëindigingsperikelen voor. Hieronder een aantal voorbeelden.
Jaarrekening conform Titel 9 Boek 2 BW
De
eerste belangrijke vraag die aan de orde komt is welke jaarrekening van de tot
voor kort vrijgestelde groepsmaatschappij voor het eerst weer aan de eisen van
Titel 9 van Boek 2 BW moet voldoen nadat het groepsregime overeenkomstig artikel
2:404 lid 1 BW is beëindigd. Hierover bestaan verschillende opvattingen. Ter
verduidelijking een voorbeeld. Stel dat op 1 juni 2007 de goedkeuring
plaatsvindt van de jaarrekening over het boekjaar van 2006 en er op dat moment
een aansprakelijkheidsverklaring is gedeponeerd. De vrijstelling wordt verkregen
en vlak daarna wordt de aansprakelijkheidsverklaring weer ingetrokken. Als men
aanneemt dat deze tussentijdse intrekking geen gevolgen heeft voor de
jaarrekening over het boekjaar van 2006, dan kan men zo met een minimale
aansprakelijkheid een maximale vrijstelling verkrijgen. Men zou dit zo elk jaar
opnieuw kunnen doen. Om dit misbruik te voorkomen moet mijns inziens worden
aangenomen dat indien de aansprakelijkheidsverklaring tussentijds wordt
ingetrokken, de toegepaste vrijstelling vervalt en de publicatieplicht conform
Titel 9 Boek 2 BW alsnog herleeft. In het voorbeeld van zojuist zou dit dan
betekenen dat indien de aansprakelijkheidsverklaring wordt ingetrokken voordat
de jaarrekening over 2007 is vastgesteld, de jaarrekening van 2006 alsnog moet
worden neergelegd.
De ‘vergeten’
intrekking
Een tweede aandachtspunt is het
volgende. Bij de verkoop van een groepsmaatschappij wil het nog wel eens
voorkomen dat de moedermaatschappij haar aansprakelijkheidsverklaring vergeet in
te trekken. Het is in dat geval de vraag wat er moet gebeuren indien er later
door een crediteur een beroep op deze verklaring wordt gedaan. De derogerende
werking van de redelijkheid en billijkheid zou zich onder omstandigheden kunnen
verzetten tegen een succesvol beroep van een schuldeiser op de
aansprakelijkheidsverklaring. Ook de rechtspraak leek onder omstandigheden die
mogelijkheid open te laten. In 1999 heeft de rechtbank in Rotterdam echter
anders beslist. In haar belangwekkende vonnis stelt zij de rechtszekerheid
voorop en neemt als uitgangspunt dat de aansprakelijkheid alleen kan worden
beëindigd met rechtsgeldige toepassing van artikel 2:404 BW. De casus betrof een
moedermaatschappij (Netagco Holding BV) die in 1995 al haar aandelen in een
groepsmaatschappij had verkocht en daarvan opgave deed in het handelsregister.
Twee jaar later gaat deze ex-groepsmaatschappij failliet. Een schuldeiser (Lely)
die voorafgaande aan het faillissement zaken met deze ex-groepsmaatschappij had
gedaan, spreekt de moedermaatschappij aan op grond van haar niet ingetrokken
403-verklaring. De rechtbank overweegt terecht dat: “uit een oogpunt van
rechtszekerheid en redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s
meer gewicht toekomt aan de - niet ingetrokken - gepubliceerde verklaring
waarmee Netagco (gedaagde) de onderhavige aansprakelijkheid heeft aanvaard, dan
er gewicht kan worden toegekend aan de bedoelde omstandigheden waaruit degene
die van de toepasselijke wetsbepalingen op de hoogte is zou kunnen afleiden dat
er naar alle waarschijnlijkheid voor Netagco (gedaagde) geen reden meer was voor
handhaving van die aansprakelijkheid.” Men zal er dus goed op moeten letten dat
bij de beëindiging van het groepsregime de aansprakelijkheidsverklaring eveneens
wordt ingetrokken teneinde later niet alsnog met een onverwachte kostenpost te
worden geconfronteerd.
Resterende
aansprakelijkheid
De strenge toepassing van de wet
die blijkens de rechtspraak wordt gehanteerd bij het opheffen en het beëindigen
van de aansprakelijkheid, betekent voor een moedermaatschappij die een
403-verklaring afgeeft, dat zij zeer alert zal moeten zijn wanneer zij niet meer
aansprakelijk wenst te zijn voor haar dochter. Dit brengt mee dat zij er op
bedacht moet zijn dat er na intrekking van de aansprakelijkheidsverklaring
niettemin nog aansprakelijkheid blijft bestaan voor schulden die voortvloeien
uit rechtshandelingen verricht vóór de intrekking. Artikel 2:404 lid 3 BW
spreekt van ‘de overblijvende aansprakelijkheid’ en stelt een aantal cumulatieve
voorwaarden voor beëindiging van deze resterende aansprakelijkheid. Met name bij
verkoop van een groepsmaatschappij of bij een juridische fusie waarbij de
groepsband wordt verbroken, vergeet men wel eens dat er nog resterende
aansprakelijkheid bestaat. Dit kan voor beide partijen grote gevolgen hebben.
Een accountant doet er in dat geval goed aan om te wijzen op de grote juridische
consequenties die een 403-verklaring met zich mee kan brengen.
Advocaten:
» mr. M.J. (Maarten) Blommaert