Het statutair ‘wegschrijven’ van tegenstrijdig belang: bestuur, vergeet de a.v.a. niet!
(5 juni 2008)
Bestuurders zijn (in beginsel) bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen, zo bepaalt artikel 2:240-1 BW ten aanzien van de B.V. Dit is een helder uitgangspunt. De wet maakt op dit uitgangspunt echter een belangrijke uitzondering, welke is vervat in de eerste zinsnede van artikel 2:256 BW: “Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen (…)”. Het is van groot belang om -zelfs voor het verrichten van betrekkelijk ‘alledaagse’ (rechts)handelingen- vooraf te beoordelen of de bestuurder is ‘bevlekt’ met een tegenstrijdig belang.
Van de cursief gedrukte passage uit artikel 2:256 BW kan worden afgeweken. De
statuten van de vennootschap kunnen bijvoorbeeld bepalen dat de bestuurder
(ondanks de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang) de vennootschap tóch mag
vertegenwoordigen. Van deze afwijkingsmogelijkheid wordt in de praktijk geregeld
gebruik gemaakt. Men noemt dit het ‘wegschrijven’ van tegenstrijdig belang.
Maar hiermee is de statutair bevoegde bestuurder nog niet klaar. Artikel 2:256 BW bepaalt namelijk ook: “(…) De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen”. Hieruit vloeit voort dat, indien sprake is van een tegenstrijdig belang, de bestuurder de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: a.v.a.) tijdig dient te informeren over de te verrichten rechtshandeling. Ook betekent dit dat de a.v.a. bevoegd is (toch) een (andere) vertegenwoordiger aan te wijzen. In tegenstelling tot de hierboven genoemde eerste passage uit artikel 2:256 BW, is deze bevoegdheid van de a.v.a. dwingendrechtelijk van aard, aldus de Hoge Raad (HR 03-05-2002, NJ 2002, 393). De aanwijzingsbevoegdheid van de a.v.a. kan (ondanks het ‘weggeschreven’ tegenstrijdig belang) niet worden omzeild.
So far so good. Maar wat nu indien de bestuurder (zoals het hoort) de a.v.a. tijdig informeert omtrent de te verrichten rechtshandeling, en de a.v.a. vervolgens nalaat de bestuurder inderdaad vertegenwoordigingsbevoegd te verklaren?
De Hoge Raad heeft deze laatste vraag pas zeer recentelijk beantwoord (HR 21-03-2008, JOR 2008, 124). Zoals ik hierboven heb beschreven, oordeelde de Hoge Raad in 2002 reeds dat, ook indien het tegenstrijdig belang van de bestuurder door de statuten wordt ‘weggeschreven’(en de bestuurder de vennootschap dus in beginsel mag vertegenwoordigen) de bestuurder de a.v.a. alsnog moet inlichten over de te verrichten rechtshandeling en de a.v.a. de gelegenheid moet geven een (andere) vertegenwoordiger aan te wijzen. De Hoge Raad voegt hier thans aan toe, dat indien de a.v.a. desondanks geen (andere) bestuurder aanwijst (dus ook indien de a.v.a. nalaat te bevestigen dat de door de statuten aangewezen
bestuurder de vennootschap mag vertegenwoordigen), de bestuurder tóch vertegenwoordigingsbevoegd is. Wijst de a.v.a. evenwel een andere bestuurder aan, dan is de statutair bevoegde bestuurder vertegenwoordigingsonbevoegd. De vennootschap zal in de regel echter wél gebonden zijn aan de rechtshandeling van die niet-aangewezen bestuurder. Derden mogen immers vertrouwen op de statuten waarin het tegenstrijdig belang is ‘weggeschreven’. Evenwel kan de bestuurder door de aandeelhouders (lees: de vennootschap) worden aangesproken op grond van het niet behoorlijk vervullen van zijn taak, met alle mogelijke (financiële) consequenties van dien.
De Hoge Raad leert de praktijk dus (nogmaals) een belangrijke les: de aanwijzingsbevoegdheid van de a.v.a. is dwingendrechtelijk van aard. Dit betekent dat de bestuurder die nalaat hieraan gehoor te geven niet vertegenwoordigingsbevoegd is. Hiertegenover staat dat, indien de bestuurder de a.v.a. raadpleegt en de a.v.a. nalaat de reeds door de statuten aangewezen bestuurder uitdrukkelijk vertegenwoordigingsbevoegd te verklaren (lees: geen enkele bestuurder door de a.v.a. vertegenwoordigingsbevoegd wordt verklaard), de statutair bevoegde bestuurder gewoon vertegenwoordigingsbevoegd is. Wijst de a.v.a. een andere bestuurder aan, dan ‘vervalt’ de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de statutair bevoegde bestuurder en is de andere, door de a.v.a. aangewezen bestuurder de aangewezen (rechts)persoon om de vennootschap te vertegenwoordigen.
Advocaten: